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1、,侵权责任法 医疗损害责任理解与适用 张 宝 珠 解放军总医院法律处主任律师 （010）66939255 13910408799,侵权责任法历时7年、历经四次审议，于2009年12月26日，在十一届全国人大常委会第十二次会议上通过。这是继物权法之后作为民法典重要组成部分的一部的法律，意味着中国向民法典又迈进了重要一步。侵权责任法共12章、92条，其内容涉及产品缺陷、交通事故、医疗损害、环境污染、网络侵权、动物致人损害等，与老百姓生活、公众利益息息相关。其中医疗损害责任设专章予以规定，有11个条文，备受社会各界特别是医疗界的广泛关注。该法2010年7月1日生效，对医疗纠纷处理将会产生深远影响，应
2、当认真学习、深刻理解。,前 言,改革开放30年来，随着经济体制、医疗体制改革的不断深入发展，医患关系也发生了深刻的变化。在1978年改革开放之前，医患矛盾并不突出；改革开放之初，规制医疗纠纷并没有统一的法律和法规；改革开放之后，医患纠纷大量增加，1986年6月29日，国务院出台了中国历史上第一部专门处理医疗纠纷的行政法规医疗事故处理办法，法规出台的背景，是实行公费的福利化政策，医疗行为的性质是社会福利保障。因医疗事故造成患者人身损害的，采取的是严格限制赔偿政策。行政保护力度较大，突出表现在三个方面：,医疗损害责任立法背景,限制医疗事故责任构成，明确规定医疗差错不构成事故，也不予赔偿； 严格限制
3、赔偿数额，30008000元，个别地区更低； 医疗事故鉴定他人不得插手，法官无权审查。 因此，受到社会各界普遍反对，法院判决不断突破办法规定限制赔偿的底线刘颖案例.doc；最高法院的司法解释关于赔偿也放宽了政策 李新荣案例.doc；鉴定也突破了诉讼前置的限制性规定。鉴定程序前置.doc,医疗损害责任立法背景,医疗损害责任立法背景,1987年6月29日国务院发布 医疗事故处理办法,1992年3月24日最高人民法院关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函,医疗纠纷处理法律适用二元制由此产生,医疗损害责任立法背景,2002年4月4日，国务院将办法修订为条例，并于同年
4、9月1日施行。条例对办法进行了重大修改：扩大了事故的范围；为患者设立了知情权、复印病历权等十二种权利条例.doc；改革了鉴定体制；提高了赔偿数额；对医疗机构增大了行政处罚力度等。但这些措施并没有使医患矛盾得到有效缓解，也没有摆脱行政机关偏袒医疗机构的嫌疑。“医闹”事件一浪高过一浪，成为社会不能承受之痛。,医疗损害责任立法背景,与此同时，最高的民事诉讼证据若干规定施行，医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，把医疗机构推向一个严重不利的诉讼地位；二年后的人身损害赔偿解释更是与条例规定的赔偿形成巨大反差；关于参照条例处理医疗纠纷的通知，又人为的将医疗侵权损害分为医疗事故损害和医疗过错损害；在鉴定上实行医疗事
5、故鉴定和法医医疗过错鉴定。医务人员不得不采取防御性医疗措施，医患矛盾越陷越深，以至造成医疗纠纷处理的混乱局面。,医疗损害责任立法背景,2002年9月1日国务院施行医疗事故处理条例,2004年5月1日最高人民法院施行关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释,2003年1月6日最高院关于参照条例审理医疗纠纷民事案件的通知 2001年3月8日最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释,适用法律上：,诉讼地位上：举证责任倒置使医疗机构置于严重的不利地位,突出表现是：“三个双轨制”，即案由双轨制、鉴定双轨制、赔偿双轨制，导致医疗纠纷处理二元化”； 造成严重后果： 1、进一步激化了医患矛盾
6、，形成了重伤轻赔，轻伤重赔的尴尬局面； 2、加重医疗机构责任，形成防御性医疗，殃及全体患者利益；3、造成审判秩序混乱，损害司法权威； 各地法院政出多门。北京市高院的意见.doc,医疗纠纷处理场面混乱,案由双轨制 案由反映的是纠纷的基础法律关系。直接关系到适用不同的实体法、程序法、举证规则和当事人的权利义务。医疗损害责任具有典型的竞合性，原告是选择侵权责任还是选择违约责任作为请求权的法律基础，取决于原告的意识自治，权利本位，这在合同法122条有明确的规定。问题是如果患方选择了侵权法作为请求权的法律基础时，在司法实践中却被刻意地划分为医疗事故责任和医疗过错责任。事实上，这种“双轨制”没有任何法律依
7、据，却被最高院承认。最高人民法院关于参照医疗事故处理条例.doc,三个双轨制（1）,三个双轨制（2）,鉴定双轨制 1、条例改革鉴定体制其中立性、独立性仍被广泛质疑；医学会鉴定.doc 2、医疗事故与民事赔偿和行政处罚捆绑处理；捆绑处理.doc 3、鉴定人不署名也不出庭接受质询，证据证明力大打折扣；不署名，不出庭.doc 4、 高法承认 最高人民法院关于参照医疗事故处理条例.doc 尽管医疗机构对法医鉴定的科学性、公正性提出诸多质疑和反对，多数法院对法医医疗过错鉴定予以采信，且被患者广泛采用，医疗机构无法改变这种鉴定“双轨制”司法现实。北京市高院的意见.doc,三个双轨制（3）,赔偿双轨制 不同
8、案由体现的是请求权的法律基础不同，即适用不同的法律，由于人身损害解释规定赔偿标准远远高于条例规定的标准，所以，患者尽量规避医疗事故概念，选择医疗过错为案由起诉，在鉴定机构选择上多选择法医医疗过错鉴定，以期获得更高的赔偿。对此，最高院的态度是“参照”而非依照条例赔偿。违背了条例作为处理医疗纠纷特别法的立法本意，1992年就出现的适用法律二元化问题并没有因为条例的实施而终结。北京市高院的意见.doc。可以说医疗损害责任法的出台是行政与司法博弈的结果 。,医疗损害责任立法基本情况,A 侵权责任法草案医疗侵权部分1.doc B 杨立新 医疗损害责任立法建议稿.doc C 中国医院协会医疗侵权责任法修改
9、稿.doc D 医疗损害责任第三次审议稿.doc E 侵权责任法第三次审议稿(杨立新老师提供).doc F 医师协会侵权责任法第三次审议稿讨论.doc G 中华人民共和国侵权责任法.doc,医疗损害责任法基本内容,全国人大常委会侵权责任法在二次审议稿中设专章规定了医疗损害赔偿责任，改革了现行不合理的医疗纠纷处理法律制度。医疗损害责任法主要内容：统一概念；医疗损害责任分类及适用不同归责原则；违反告知义务、隐私、过度医疗责任；医疗损害免责以及患方侵权医院合法权益等。指导思想是平衡患者、医疗机构、全体患者三个利益关系；用统一尺度标准平等保护医患双方利益。平衡三个关系.doc。但没有涉及程序意义的鉴定
10、。,医疗损害责任法基本内容,一、统一使用“医疗损害责任”概念 医疗纠纷诉讼案由不统一近20年，如医疗事故、医疗侵权、医疗过失、医疗过错、医疗纠纷、医疗专家责任等概念，且出自不同部门。概念不统一，认识不统一、必然导致案由不统一、法律适用不统一，这是产生医疗纠纷处理“二元化”的重要原因。侵权责任法统一使用“医疗损害责任”概念，旨在结束法律适用的混乱局面，用统一尺度和标准保护医患双方权益，维护司法权威和法律的统一性。,医疗损害责任法基本内容,医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任
11、。 “医疗损害责任”的内涵是： 1、医疗损害责任的主体是医疗机构 医疗机构.doc； 2、医疗损害的行为主体是医务人员 医务人员.doc； 3、医疗损害责任发生在医疗活动中； 4、医疗损害责任是过失行为致患者人身等权益损害而发生的责任； 5、医疗损害的基本形态是替代责任,医疗损害责任法基本内容,二、两种类型适用两种归则原则 我国涉及侵权责任法律制度的法律有40多部。内容虽多，其实都在回答两个问题：一是侵权是否构成？二是责任如何承担？侵权是否构成主要由归责原则解决；责任如何承担主要由责任方式解决。因此，侵权责任法律制度的基本内容、基本规范就是归责原则和责任方式。归责原则是侵权责任法的统帅和灵魂，
12、是侵权责任法理论的核心,侵权责任法的一切规则都是建筑在归责原则之上的。医疗损害责任是侵权责任的一种类型，确定医疗损害责任的首要问题，就是确定医疗损害责任适用何种归责原则。,医疗损害责任法基本内容,在现代社会几乎所有的人都离不开医疗。因此全体患者的利益差不多就等于全体人民的利益，“人民之安宁乃最高之法律”。医疗损害责任必须从最广大人民的根本利益为基本出发点。医疗损害责任应当适用过错责任原则，其核心是没有医疗过失医疗机构就没有责任。正如德国法学家耶林所说“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理如同化学之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧”。实践证明，我国过去在举证责任分配上，适用
13、过错、因果关系双推定是很有问题的。关于医疗损害归责原则.doc,医疗损害责任法基本内容,(1)、侵权责任法)确定医疗损害责任的归责原则适用有条件的过错推定责任原则。在过错责任原则情况下，侵权责任构成是四个要件：损害事实、违法行为、因果关系、主观过错，总体上，四个要件的举证责任由原告人承担，即“谁主张，谁举证”。医疗损害适用过错责任原则.doc所谓有条件适用过错推定归责原则是指推定医疗过错的条件.doc。认定医疗机构过错的标准。 衡量过错的标准.doc,司法建议稿的基本架构,侵权责任构成,损害事实,主观过错,违法行为,因果关系,侵权责任构成,过错责任原则,举证责任倒置的核心是双推定,法律规定倒置
14、.doc,有条件的过错责任推定原则,过错,条件.doc,医疗损害责任法基本内容,(2)、医疗产品损害责任适用无过失责任原则。是指医疗机构使用缺陷药品、消毒药剂、医疗器械及血液等医疗产品，造成患者人身损害，医疗机构、生产者、销售者所应承担的侵权赔偿责任。 医疗产品损害责任对生产者适用无过失责任原则，医疗机构、销售者仍适用过错责任原则。但医疗机构使用了缺陷医疗产品并造成患者损害的，不能指明缺陷医疗产品生产者、销售者的，医疗机构承担无过失责任。袁佳案.doc医疗产品损害责任.doc 医疗产品损害责任构成.doc,医疗损害责任法基本内容,医疗损害责任,例外,医疗技术损害责任,医疗产品损害责任,归责原则
15、适用有条件的过错推定原则,归责原则适用无过错责任原则,关于医疗损害免责认定,第六十条因下列情形之一，患者有损害的，医疗机构不承担赔偿责任： (1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行必要的诊疗的； (2)医务人员在抢救危急患者等紧急情况下已经尽到合理注意义务的； (3)限于当时的医疗水平难以诊疗的。 第六十条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔
16、偿责任。,关于告知与同意问题,第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。知情同意相关问题.ppt,关于医疗损害赔偿责任,所谓赔偿，是指损害事实要件中的财产损失和精神损害。本法关于财产损失的赔偿条文有7个，具体条文是(16、1
