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1、房屋征收中实务的10个问题,北航法学院、人民大学法学院兼职教授 中国建设与房地产研究中心执行主任 房屋征收业务操作指引课题组负责人 北京市才良律师事务所主任：王才亮 电话：01059361449 13366150901,前 言,2011年1月21日，国务院590号令公布国有土地上房屋征收与补偿条例（以下简称征收条例），并自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的城市房屋拆迁管理条例同时废止。征收条例的施行和城市房屋拆迁管理条例的废止，其无可争辩的意义是标志着拆迁时代的终了与征收时代的开始。 无论是叫征收还是拆迁，房屋始终是绝大多数公民的主要财产，也是构建和谐社会的最重要问题之一。对此涉
2、及公共利益（主要是城市建设）和公民权益保护的重大问题的处理无疑是应当把公平正义放在首位，否则就不符合我们党的以人为本的原则。在拆迁时代，我们为维护社会公平正义，为化解拆迁引起的社会矛盾作了大量的工作。而进入到房屋征收时代，社会矛盾肯定不会因为有了征收条例就平息下来，这一领域依旧需要我们的辛勤劳动。 从拆迁到征收，不是简单的文字变化，而是社会的进步。为此，我们要有充分的思想和理论上的准备，以尽到我们应有的责任。,一关于中国的拆迁制度,从1991年3月22日国务院78号令公布的城市房屋拆迁管理条例开创中国现代史上的拆迁时代，到2001年国务院305号令公布修改后的城市房屋拆迁管理条例进入拆迁加剧扰
3、民时代，再到2007年物权法实施而开始后拆迁时代，最后到2011年国务院590号令公布征收条例划上句号，拆迁时代前后整20年。三个条例的内容而言，他们的差别又在何处？拆迁时代的终了与征收时代的开始意义又何在？ 1四个阶段：以人为本的回归，公平的呼喊。 2三次浪潮：从蔡定剑到沈岿，法律人的作用。,二对征收条例本身正确的认识,1进步 将房屋征收条例与以前的国务院78号令和305号令发拆迁条例以及两次公开征求意见稿相比，我们认为还是有了一些比较大的进步。 例如，有了公共利益的要求，引进了比例原则，着重强调了被征收人有关权利，规定了应当对被征收人给予公平补偿并以较大篇幅规定规定了违法征收的法律责任等等
4、。 无法回避的是，条例是人订的，而且还要靠人来执行。一步实际行动有时比一打纲领还重要，征收条例中的这些进步如果不能在实务中加以落实，以此为依据的房屋征收活动就可能成为新的扰民之源。我们对此要有客观的认识，征收条例的确还存在一些需要改进和完善的地方，但是既然已经施行，我们就不能停留在评论家的层面，要通过我们的努力使征收条例扬长避短，从而使房屋征收活动不仅有利于社会发展，更重要的是尽量减少对群众利益的损害。,2关于征收条例的最大亮点,条例公开以来，专家正面的评论不少，却忽视了其中最大的亮点，有了公共利益的要求的同时首次引进了行政法上的比例原则。这是许多同行在征收条例制订的两次公开征求意见时都提出的
5、并得到了部份采纳的重要的内容，即第八条中“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”中的一个词“确需”。 何为“确需”？确需就是仅有公共利益和法律规定的程序和权限并不就可以征收公民的房屋，还需有第三个条件即符合行政法中的比例原则。此前，我们在不动产征收征用法（立法建议稿）中为不动产征收设立了第三个条件的表述就是：“且无其他方法替代”。 “确需”与“且无其他方法替代”意思相近，是行政法中的比例原则的体现，但我认为“且无其他方法替代”比“确需”更严格和利于操作一些然而，我认识到有“确需”比没有好，这将是公民捍卫房产
6、权的又一个切入点。 所以，我认为，“确需”所表达的比例原则是在我国行政立法活动中的一项重要原则和重要实践。至于这一原则能否实现其制定的目的即能否规范征收活动？需要依赖法规的正确实施，更有赖于实务中的准确把握。,三公平补偿的权利需要落实,1公平补偿 拆迁时代之所以有那么激烈的矛盾，关键之一就是缺乏公平的补偿，相当数量的被拆迁人拿到的补偿款买不到与被拆迁房屋相似水平的房屋。 进入征收时代，同样只有补偿是公平、合理的,被征收人才能够接受征收的决定,也才能有和谐的搬迁。 为了保障被征收人获得合理的补偿,条例明确规定了征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收人给予公平补偿。这一补偿包括被征收房屋价值
7、的补偿,因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿,因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。而且对被征收房屋价值的补偿设立了最低要求：“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”。,1关于建筑面积的定义,在过去的拆迁中，建筑面积的争论是常见的纠纷。主要表现一是被拆迁房屋实际面积与产权证面积不一致。二是被拆迁房屋与产权调换的房屋的产权证面积一致但实际面积不一致。拆迁当事人为此争论不休。 1几个明显冲突的面积数据 产生上述面积争议的主要原因，是我们国家在不同时期的建筑面积的计算规则和规范不一致。 例如， “地毯面积”是英美法系国家计算住房面积的说法，我国一直沿用到上个世纪7、80年代。以“
8、地毯面积”计算住房面积其实际面积比我们国家后来所使用的“套内使用面积”还要大。因为它对厨房、卫生间、储藏室、阳台等不宜铺地毯或地板的面积忽略不计，所以被称为地毯面积，又称地板面积。 上个世纪7、80年代之所以使用“套内使用面积”的概念是和当时所建公房大多没有成套住宅所有的独立厨房、卫生间有关。“套内使用面积”指套内房屋使用空间的面积，以水平投影面积计算。 而现行规定所说的“建筑面积”是“套内建筑面积” 与公摊面积之和。 “套内建筑面积”是套内使用面积与套内墙体面积以及阳台建筑面积之和。 “套内墙体面积”是套内使用空间周围的维护或承重墙体或其他承重支撑体所占的面积，其中各套之间的分割墙和套与公共
9、建筑空间的分割墙以及外墙等共有墙，均按照水平投影面积的一半计入套内墙体面积。套内自有墙体按照水平投影面积全部计入套内墙体面积。 从不同时间所发的产权证来看，建国初期包括建国前所发的产权证证载面积一般为地毯面积。 上个世纪80年代，单位分房多使用“套内使用面积”或“套内建筑面积”的概念。而1995年来，建设部发出所说的建筑面积是“套内建筑面积” 与公摊面积之和。 近年来，由于“9070”限制大户型和对豪宅征收房产税的政策的出台，为满足开发商规避国家调空的需要，有的产权证上的“建筑面积”又退回到仅为“套内建筑面积”的数额。 解决上述被拆迁房屋实际面积与产权证面积不一致或是被拆迁房屋与产权调换的房屋
10、的产权证面积一致但实际面积不一致的问题并不困难，只要本着实事求是的态度采用同一个标准即对被征收房屋和补偿安置使用一个计算方法。,2决不唯评估论,为了确保被征收房屋价值不被低估,条例还是善意的作了一些技术上的规定。如被征收房屋的房地产价格评估机构由被征收人确定。评估机构违法评估承担法律责任也首次作出了规定。 但是，上述规定有个极大的漏洞，即所谓公平补偿的权利是建立在假设评估公正的基础上。从20年的拆迁历史来看，评估公正仅仅是一个传说，评估专家的鉴定与医患纠纷中的专家鉴定同样不靠谱。对此，我从建设行政机关的规章草案（房屋征收估价办法）中尚未看到能够保证评估公正的有效手段，所以十分担心不公正的评估将
11、可能是引起征收矛盾加剧的原因之一。,四违法建筑处理尚需人性化。,在20年的拆迁中，违章建筑不予补偿的规定是引起纠纷的主要原因之一，也是一些暴力拆迁的保护傘。唐福珍等众多惨案都与这一规定有关。 征收条例较过去有所进步，其第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的不予补偿。” 虽然这一规定不是简单的说补与不补，较过去的生硬规定要人性化一些，从而给化解此类矛盾留下了一点空间，但是“对认定为违法建筑和超过批准期限的临
12、时建筑的不予补偿”的规定仍然沿袭了拆迁时代的错误，因而存在重大的法律冲突。,三个主要环节,违法建筑存在的原因是复杂的，简单划一的“不予补偿”与情不合，于法不符。如作为征收条例上位法的城乡规划法第六十四条的规定对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，也不是简单划一的“无偿拆除”。又如，少数地区官僚主义作风严重，对单位、个人建房的合理诉求无人理睬，或是形成大量的缺乏行政许可的建筑物也长期无人问津，如果一概“不予补偿”则显失公正。因此，我们应当根据不同情况，从用地、规划、施工三个主要环节正确地将那些由于被征收人严重违法行为导致必须无偿拆除的房屋在征收时才不予补偿，以努
13、力减少社会矛盾。,五认真打击侵害被征收人权益的行为,征收条例以较大篇幅规定规定了违法征收的法律责任。如市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由上级人民政府或者本级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 又如明确了凡是采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构
14、成犯罪的，依法给予处分；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。,征收条例同时明确采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作，构成犯罪的，依法追究刑事责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。 上述规定应当予以肯定，这将是在办理征收案件时维护当事人合法权益的重要武器。然而，让我们担心的是在长期存在的拆迁中被拆迁人报警无门的客观现实是很难凭一个征收条例就可以改变的，这将增加工作的难度。,六被征收人行使知情和参与权,对于房屋征收这样重要的行政活动,保障公民的知情权和参与权更显必要。征收条例为了保障被征收人的知情权、参与权，作出了此前拆迁条例没有的规定。被征收人行使知情和参
15、与权将是一个重要的战场。 例如，征收条例规定,房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。公民在房屋征收与补偿的各个环节虽然没有决策权，但都享有一定的知情和参与的权利。征收条例规定,制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,应当广泛征求社会公众意见,经过科学论证。在征收方案制订阶段,房屋征收部门拟订征收补偿方案,市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见,而且征求意见期限不得少于30日。市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。,听证：不可忽视,听
16、证会是被征收人参与征收补偿活动的重要形式,为此,条例规定,因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。 在补偿协议阶段,房屋征收部门与被征收人达不成补偿协议,由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。,七社会稳定风险评估实务,征收条例第12条规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估”。这个进行社会稳定风险评估的规定过去是没有写入法律的。 那么评估报告谁来写？有关规定没有明确。实务中很久不是律师来写，而是政府信访局、拆迁办，维稳办等机关来写。但最后他们都不写了，因为不好写。有的地区请律师来写。对此，我是支持的，我认为不论是律师个人来写还是以中介组织来写，肯定比政府机关写要好。 这又有一个问题出来了，律师事务所用什么方式写？我主张的是用地方律师协会，但是有的地方提出来一个问题：律协能不
