建设银行担保法通论课件

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1、李东萌,担保法通论,为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1995年6月3日中华人民共和国主席令第五十号公布 1995年10月1日起施行。2000年12月8日担保法解释。,前 言,担保法通论,第一节 担保法概述 第二节 保证 第三节 抵押 第四节 质押 第五节 留置 第六节 定金,1,担保的概念和特征,2,担保的种类,第一部分 担保法概述,担保的概念及特征,（一）担保的概念 依法律规定或当事人约定而产生的,促使债务人履行债务并保障债权人实现债权的法律措施或制度。担保的适用范围合同法律关系。

2、 （二）担保的特征 1、担保的从属性； 2、担保的补充性或连带性； 3、担保的相对独立性； 4、担保的自愿性,留置担保除外。,1,2,担保的种类,（一）约定担保与法定担保 1、约定担保是指完全由当事人双方自行约定的担保，是当事人自愿设定的担保。约定担保是从担保的方式、担保的条件以及担保的范围及担保权的行使等全可由当事人自行约定。例如，保证、抵押、质押、以及定金，约定担保为担保的主要形态。 2、法定担保是指由法律直接规定的而不是由当事人约定的担保。如：留置权,2,担保的种类,（二）人的担保与物的担保、金钱担保 1、人的担保，又称信用担保，是指以人的信用来担保债权的担保。人的担保的方式即为保证。保

3、证是以保证人即债权人与债务人以外的第三人的信用担保债权实现的。 2、物的担保是指以特定的一定财产来担保债权的担保方式。包括抵押权、质权、留置权。 3、金钱担保是指金钱为标的物的担保，即定金担保。金钱担保也可归入物的担保。但金钱毕竟是一般等价物，是种类物，以金钱为标的担保与以其他物为标的的担保有着重要区别。,2,担保的种类,（二）反担保 概念：反担保是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或其他第三人向该担保人新设担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。 方式：债务人提供抵押或质押；其他人提供的保证、抵押或质押。 目的：对

4、抗担保风险。第三人作为反担保的担保权人，可从反担保中优先获得清偿。,2,担保的种类,A烟草机械厂欲向德国进口一条生产线。由于资金缺乏，便向某商业银行申请贷款。银行为自己安全起见，要求该厂找保证人。于是A厂找到B卷烟厂，B答应为其作贷款担保人，但同时要求A以其厂房提供反担保，于是，A答应了B厂的请求。与银行签订了200万美元的借款合同，合同载明B厂为保证人，承担连带责任，B厂也盖了章。A厂与B厂签订了一份反担保合同，并办理了抵押物登记。,1,保证的概念,2,不能作为保证人的规定,3,保证方式,第二部分 保证法律制度,4,保证责任的免除和消灭,保证的概念,（一）保证的概念：是指保证人与债权人约定，

5、当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 例如，某农民承包一个果园，为了发展生产，请某县的一个农副食品加工厂作保证，向某银行申请贷款5万元购买农用机具经过银行审查同意后，加工厂在某农民与某银行的贷款协议上注明“我厂愿意作保”，并签字盖章。 保证是以保证人的不特定的总财产来承担保证责任的。,1,保证人承担责任时，是以当时保证的全部财产为范围的，而在其他担保方式中，担保人是以所提供的特定财产来承担担保责任的。例如，在第三人提供保证的情况下，当债务人不履行债务时，保证人应当以其所有的全部财产代为履行债务或者承担担保责任；但是，在第三人提供财产作抵押的情况下，当债务人不履行债务

6、时、抵押人只能以所抵押物的价值为限对债务的履行承担担保责任。,1,保证的概念,下列组织不能担任保证人,（1）国家机关。 包括国家的权利机关、行政机关、审判机关、检查机关、军事机关，党的各级机关。 （2）企业法人的分支机构、职能部门。 担保法第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，相应的民事责任由法人承担。,2,2014年10月27日，A公司与建行牡丹江分行签订了一份贷款合

7、同。合同规定：建行牡丹江分行向A公司提供137万元资金，A公司用于经营废杂钢。款到3个月半后，全部资金返还，利息按7.2计算。合同签订后，建行牡丹江分行经过多方调查，发现A公司资金实力有限，自信无保证，提出终止合同。后A公司与建行协商提出为这笔贷款提供保证人，建行遂同意贷款。由于A公司的法定代表人与某家用电器总公司销售公司B公司的负责人私交很好，于是A公司遂邀请B公司为自己的这笔贷款提供保证。后来，三方共同签订了保证合同。保证合同中明确规定，若A公司到期不能偿还贷款本息，则由B公司承担。B公司负责人在保证协议上签名，并盖上刻有B公司的公章。,2,下列组织不能担任保证人,此后，银行将137万元汇

8、至A公司账上，谁知A公司接款后根本未用于经营废钢，而是投资房地产开发，由于所处位置地广人稀，商品房的需求量少，实际上还欠下建筑施工单位的工程款50万元。于是，银行向B公司提出请求，B公司负责人以B公司没有独立法人资格，所有资金和财产都属于总公司为由拒绝还款。而总公司答复称，分公司的财产属于总公司，没有我们授权，分公司作的担保，我们不予承认。双方僵持不下，遂诉至法院。,2,下列组织不能担任保证人,根据担保法第29条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出越权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，债

9、权人无过错，由企业法人承担民事责任。 （3）公益事业单位、社会团体。担保法第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”但是从事经营活动的事业单位、社会团体可以当保证人,下列组织不能担任保证人,2,保证方式(一般保证）,以保证人与债务人之间的关系为标准，分为 一、一般保证。指只有在债务人不能履行债务时，保证人才承担责任，即如果债务人有还债的能力，保证人就可以不承担保证责任。(先诉抗辩权） 先诉抗辩权：专属于保证人的先诉抗辩权，指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，拒绝对债权人承担保证责任的权利。,3,保证方式（一般保

10、证）,A保健品厂前几年生产、销售状况良好，为扩大市场份额、提高产品档次，决定加大科研投入，研制新型保健饮品。由于资金紧张，便向某银行提出贷款请求。某银行 调查后发现A保健品厂资金实力有限，市场前景不理想。遂要求A厂提供担保。A厂找到甲公司协商，甲公司同意为A厂向某银行借款1200万元作一般保证。贷款清偿期届至。A厂严重资不抵债，某银行只得请求法院强制执行，但只执行了100万元，无奈，便要求甲公司承担保证责任。代为偿还贷款本金及利息共1220万元。甲公司以自己承担得是一般保证、享有先诉抗辩权为由，拒绝承担保证责任。,3,保证方式（一般保证）,有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： （1）债

11、务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。 （2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。,3,保证方式(连带保证）,二、连带责任保证。是指债务人一旦不履行债务，债权人就可以请求保证人承担保证责任，而不管债务人有无能力偿还债务。 保证人承担何种方式的保证，由当事人在保证合同中约定。依担保法第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确得，按照连带责任保证承担保证责任。”,3,保证责任的免除和消灭,一、保证责任的免除，是指保证人因有法定是由而不再承担保证责任； 保证责任的消灭，是指有法定

12、事由，保证人的保证责任不再存在。保证责任的免除与保证责任的消灭，虽然其含义略有不同，但其后果并无多少差异。,4,二、保证责任免除和消灭的法定事由： 1、保证期限届满而债权人未为请求 （1）一般保证保证人的保证责任因保证期限届满而免除的条件 担保法第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。” “在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间从新计算。,4,保证责任的免除和消灭,A酒店与某银行签订一贷款协议，金额为120万元人民币，还款期限为2014年5

13、月30日之前，银行要求A提供担保，A找到B公司要求其为A公司提供担保。某银行于是与B公司签订了一般保证协议,双方未具体规定保证期间。贷款到期，A酒店不能支付贷款本息,已无可供执行的财产。银行于2014年10月30日向法院起诉，要求B还本付息，B以期限已过提出抗辩。,4,保证责任的免除和消灭,二、保证责任免除和消灭的法定事由： 1、保证期限届满而债权人未为请求 （2）连带责任保证人的保证责任因保证期限届满而免除的条件 担保法第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。” 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息

14、还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。,4,保证责任的免除和消灭,保证责任的免除和消灭,甲欲开一家歌舞厅，因资金不足，向银行借款5万元。双方约定此贷款应于2014年3月30日之前还本付息，银行要求甲提供担保。甲找到乙，乙应允并与银行签订了连带保证合同。合同约定由乙承担还本付息的连带责任；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止。后甲经营惨淡、亏损严重。至2014年8月1日，银行催收，甲未作答复。银行遂于2014年12月1日向法院提起诉讼，乙在开庭时提出保证期效已过的抗辩。,4,二、保证责任免除和消灭的法定事由： 2、主债务转让给第三人而未经保

15、证人书面同意 担保法第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”依此规定，在主债务转让给第三人时，如未经保证人的书面同意，保证人的保证责任消灭。,4,保证责任的免除和消灭,甲向某银行贷款10万元，并由乙提供担保，后甲想把10万元债务转给丙，由丙负责还本付息，银行见甲亏损严重，还款无望，答应了甲的请求。甲在银行同意后与丙签订了债务承担合同。乙对此毫无之情。后丙无力还款，银行要求乙承担责任。乙拒绝，其理由是他对债务转让协议不知请。,4,保证责任的免除和消灭,保证人的追偿权,担保法第31条规定：“保证人承担保证责任后

16、有权向债务人追偿。” 保证人追偿权的范围，包括两部分： 一部分是保证人为主债务人向债权人清偿的债务额。另一部分是保证人履行保证债务所支出的必要费用。 保证人行使追偿权也受到诉讼时效的限制（2年）。,1,抵押及抵押物的概念,2,抵押合同,3,抵押相对人的权利义务,第三部分 抵押法律制度,4,抵押权的实现,一、 抵押的概念和种类 1、抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对用于抵押物的财产的占有、将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 抵押人：提供财产的债务人或者第三人抵押人 抵押权人：接受担保的债权人为抵押权人 抵押物：作为担保的财产,1,抵押的概念,一、 抵押的概念和抵押担保的优越性 2、抵押担保的优越性 （1）可以增强债务人履行债务的责任心 （2）抵押可以保障债权人最终权利的实现，维护债权人的利益。 （3）因抵押不转移对抵押物的占有，便于抵押人的生产生活。,1,抵押的概念,抵押物概念,二、抵押物 1、抵押物必须具备的条件 应是抵押人享有