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1、劳动争议仲裁与诉讼中的程序性问题 实务操作及案例分析,劳动争议仲裁与诉讼中的程序性问题,目录 劳动争议的调解及一裁两审制度 劳动争议的管辖 劳动争议的举证责任 劳动争议诉讼中的财产保全 在劳动争议案件中追加共同被告或者第三人 劳动争议的调解及和解程序 劳动争议裁决和判决的执行,劳动争议的调解及一裁两审制度,我国劳动争议的处理制度 协商及“一调一裁两审” 劳动争议发生后，当事人可以先进行协商 协商不成的，或当事人不愿意协商的，可以申请劳动调解 调解不成，或者不愿意调解的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，诉讼程序按照民事诉讼法的规定，实行两审终审制
2、 处理劳动争议的“一调一裁两审”制度将仲裁作为诉讼的一个前置程序，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼,“一调一裁两审”制度的变通,一裁终局 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个金额的争议 因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面的争议 劳动者对于上述仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼 用人单位申请撤销终局裁决的，需要具备法定事由 可以不经仲裁的情形 仲裁委逾期未作出裁决，申请人可以就该争议事项向法院起诉 仲裁委作出不予受理决定的，申请人可以向法院起诉,“一调一裁两审”制度的变通,案例：个别地方的劳动争议仲裁委员会（比如北京）因为案
3、件排期的问题，往往在立案后不能在法定的审限（45+15）内审理完毕。因此当事人常常申请仲裁委员会出具不能及时审结案件的证明，随后当事人凭该证明到法院提起诉讼。 这一现象有越来越普遍的趋势 可能导致“一裁两审制度”无从落实,劳动争议的管辖 仲裁管辖,劳动仲裁管辖 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委管辖 双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委管辖 案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变该劳动争议案件的管辖 涉外仲裁管辖 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者（无论国籍）发生的劳动争议受中
4、国劳动仲裁机构的管辖 中华人民共和国境外的公司与中国籍的劳动者发生的劳动争议不受中国劳动仲裁机构的管辖,劳动争议的管辖 诉讼管辖,一般管辖原则 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层法院管辖 劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层法院管辖 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的法院起诉的，后受理的法院应当将案件移送给先受理的人民法院 劳动争议仲裁委员会往往在仲裁书中指明受诉的人民法院 涉外管辖 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者（无论国籍）发生的劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层法院管辖 劳动仲裁机构不受理的境外企业与劳动者的劳务合同纠纷案件。理论上
5、，该类纠纷可依照一般的民事合同的管辖原则，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。然而实践中，某些地区法院拒绝予以受理,劳动争议的管辖- 案例1,案例1： A公司是一家在美国设立的公司，其与中国籍员工B签订了一份劳动合同。随后B根据A的指派，先后被派往A在香港和中国内地设立的子公司C公司和D公司担任高级管理人员。 金融危机期间，A公司经与B员工协商，双方同意在A公司向B支付一定经济补偿的条件下，B与A、C、D三家公司解除劳动关系。随后，B 员工与A公司、C公司和D公司分别签订了三份解除协议。三份解除协议中都约定将由A公司向B支付一定金额的补偿。然而，在实际履行中，A公司由于特殊原因迟迟未向B员工支
6、付约定的经济补偿，B员工随后在中国的劳动争议仲裁机构以A、C、D三家公司为共同被申请人提起了仲裁申请。,劳动争议的管辖- 案例1,然而，仲裁机构以被申请人均不在中国境内注册为由，不予受理。 随后，B员工又向A公司在国内设立的代表处所在地的法院提起诉讼， 法院以不具有管辖权为由驳回了起诉。 问题： 中国籍劳动者与外国公司的劳动争议是否受中国劳动争议仲裁机构的管辖? 中国籍劳动者与外国公司的劳动争议是否受中国人民法院的管辖? 如果本案的员工向D公司（A公司在中国设立的子公司）所在地的法院提起诉讼，该法院是否有管辖权？,劳动争议的举证责任（1） 一般规定,原则 谁主张谁举证 发生劳动争议，当事人对自
7、己提出的主张，有责任提供证据。 例外 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 按以上原则无法确定举证责任，法律又无具体规定时如何确定？ 仲裁庭可根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担,劳动争议的举证责任 案例 2,案例2：A公司与B员工就加班工资发生争议。根据A公司员工手册的规定，员工加班必须经过上级审批，否则员工在下班时间后继续在公司工作的，不计为加班。后来B员工辞职，在离职结算时双方因加班工资的金额产生分歧。A公司按照保存的B员工加班申请审批单计算出一定金额的加班工资，然而B员工根据上下班打卡记录主
8、张其加班时间远远多于加班审批单记载的时间，其应得的加班工资应该远远高于公司计算的金额。随后，B员工将该争议提交劳动争议仲裁和诉讼。 与加班记录有关的证据属于由用人单位掌握管理的证据，因此用人单位对此承担举证责任,劳动争议的举证责任 案例 3,案例 3： A公司对于销售人员的奖金计算制定有一套非常复杂的制度。B员工是销售人员，在与A公司进行离职结算时，对于其应享有的销售奖金与A公司产生争议。争议的焦点包括两方面：第一，关于其实际完成的销售额，作为销售主管，B员工认为公司计算的他的销售业绩比其领导的团队成员的业绩少，明显不合理，因此他认为公司少计算了他的销售业绩；第二，根据其实际完成的销售业绩，其
9、可以得到的销售奖金应该远高于公司目前计算得出的金额。,劳动争议的举证责任 案例 3,与员工销售业绩有关的证据属于由用人单位掌握管理的证据，因此用人单位应对此承担举证责任 用人单位如何举证绩效和绩效奖金的计算方法？ 比如：公司是否制定了清楚明了并且合法有效的绩效奖金评定政策，是否保管有详实的销售记录？,劳动争议诉讼中的财产保全（1） 诉前财产保全,申请条件 情况紧急 不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害 担保 申请人应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请 财产保全的解除 诉前财产保全中，申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的 被申请人提供担保的,劳动争议诉讼中的财产保
10、全（2） 诉中财产保全,申请条件 可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件 裁定依据 根据当事人的申请 必要时法院可以自行做出财产保全的裁定 担保 法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请 情况紧急时的规定 法院必须在四十八小时内做出裁定，裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行,劳动争议诉讼中的财产保全 案例 4,案例 4：A公司与B员工发生劳动争议，B员工向A公司索要离职补偿金及奖金等近三百万元人民币。仲裁裁决作出后，双方均不服，提起了诉讼。A公司由于长期经营不善，账面现金资产非常少。 B员工考虑到即使胜诉A公司也可能无力履行债务，因此向受诉法院
11、提出了财产保全申请。法院则要求B员工提供与保全财产等值的担保，但B员工却未能提供相应的担保。因此，法院驳回了B员工的财产保全申请。 关于财产保全担保的金额和形式，各地法院都有不同的要求和规定。比如有的法院仅接受物保而不接受人保。在接受保函的法院中，有的法院仅接受大型金融机构出具的保函。关于保函的内容，法院往往还会有特殊的要求。,在劳动争议案件中追加共同被告和第三人（1）,共同诉讼 共同原告：原告一方为两人以上的共同诉讼 共同被告：被告一方为两人以上的共同诉讼 共同被告的追加 必要共同诉讼 法院可依职权追加 法院可以根据参加诉讼的当事人的申请追加 普通共同诉讼 可以不追加,在劳动争议案件中追加共
12、同被告和第三人（2）,应当追加为共同被告的情形 原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告 劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告 发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业、不能承担相关责任的，依法将出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人,在劳动争议案件中追加共同被告和第三人（3）,可以追加为共同被告的情形 劳动者在用人单位与其他平等民事主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人们法院起诉的，
13、应当将承包方和发包方作为当事人 用人单位分立为若干单位后，承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人,在劳动争议案件中追加共同被告和第三人（4）,第三人的概念 对当事人所争议标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼或者仲裁中去的人 第三人的类型 有独立请求权第三人 无独立请求权第三人 应作为无独立请求权第三人参加诉讼的情形 用人单位招用尚未解除合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人 原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人,在劳动争议案件中追加共同被告
14、和第三人- 案例5,案例 5：A公司与B员工签订有竞业限制条款，B员工在离职后违反竞业限制的约定，就职于与A公司存在竞业关系的C公司。A公司随后将B员工和C公司作为共同被告告到法庭。 有关竞业限制的案件，如果以违约作为诉由，则某些法院可能拒绝将新用人单位列为共同被告或第三人。,在劳动争议案件中追加共同被告和第三人- 案例 6,案例6：B员工是由劳务派遣机构C公司派遣到A公司工作的员工，因与A公司存在工资争议，将A公司和C公司作为共同被告告上法庭。 争议内容涉及用工单位的，以派遣单位和用工单位为共同被告 在目前大多数劳动者诉用工单位的案件中，派遣单位往往被列为共同被告,劳动争议的调解及和解程序,
15、发生劳动争议后，当事人可以和解 劳动者或者用人单位申请仲裁或提起诉讼后，可以自行和解 当事人达成和解协议的后果 在某些情况下，可以请求仲裁庭或法院根据和解协议作出裁决或判决 可以请求仲裁庭或法院根据和解协议作出调解书 可以撤回仲裁申请或诉讼请求 对于争议不大的案件，从节省当事人费用和精力的角度出发，建议当事人力图达成和解,劳动争议的裁决和判决的执行（1） 执行条件,申请执行的条件 须有当事人的申请 当事人须在法定期限内提出申请 当事人须向有管辖权的人民法院提出申请 执行对象须是已经发生法律效力的调解书、裁决书、判决书 条件：有履行义务的当事人逾期不履行的,劳动争议的裁决和判决的执行- 案例 7
16、,案例7： A公司与B员工就销售佣金发生劳动争议。最终，法院判决A公司向B员工支付一定金额的佣金，但在判项中法院未提及该佣金金额是税前还是税后的金额。判决生效后，A公司认为该佣金属于B员工的工资薪酬所得，公司依法有义务代扣代缴个人所得税。随后，A公司根据个人所得税法和相关法规代扣代缴了该笔佣金所对应的个人所得税，并向税务机关予以缴付，然后，将纳税后的佣金余额支付给B员工。B员工在收到该笔款项后，以A公司未能按照法院判决的金额向其足额付款为由，向法院就判决金额与实际支付金额之间的差额对A公司申请强制执行。,劳动争议的裁决和判决的执行- 案例 7,用人单位在履行以金钱给付为内容的判决时，往往需要考虑税负的处理问题 法院的判词中一般不示明判决金额是否应税 劳动争议仲裁委员会往往愿意在裁决中就个税税负问题予以明确,谢谢大家！,
