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1、担保的种类,人的担保：保证,物的担保：抵押、质押、留置,担保的种类：,金钱担保：定金 担保“合同的履行”,上述5种担保方式中，留置是法定担保方式，即债权人依照法律规定行使留置权，无需当事人之间约定。其他4种担保方式需由当事人之间约定。,1,留置 一、留置权的概念与特征 留置权是债权人 合法占有（按照合同约定）债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产，并就该财产优先受偿的权利。（物权法230条） 第一，须债权人占有债务人的财产 。 第二，留置权是一种法定担保物权。 第三，留置权的标的是属于留置权人的债务人的特定物（包括从物、孳息和代位物）并且必须为动产。 第四，留置权是用来担保与留置
2、物有牵连关系的债权的担保物权。（231条） 物权法第231条 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。,2,担保法规定，留置权只能发生在特定的合同关系中。 84条：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 五类合同可以留置： 保管合同、运输合同、加工承揽合同、仓储合同、行纪合同 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。以自己名义为他人从事贸易活动的一方为行纪人，委托行纪人为自己从事贸易活动并支付报酬的一方为委托人。,3,物权法关于留置权重点法条： 第230条 债务人不履行到期债务，债权人可以留
3、置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。 第231条 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。- 商事留置权 第232条 法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。 第239条 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。 第240条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭 。,4,定金 1.什么是定金？什么是订金？ 1、担保法 第89条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定
4、金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第90条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 第91条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。,5,2.定金与订金的区别 定金是一个规范的法律概念，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。商品房交易中，买家履行合同后，定金应当抵作价款或者收回；若买家不履行合同，无权要求返还定金，开发商不履行合同的，应双倍返还定金。我国担保法还规定：定金应以书面形式约定，不得超过主合同标准额的20%。当事人一旦以
5、书面形式对定金作了约定并实际支付了定金，即产生相应的法律后果。 订金并非一个规范的法律概念，实际上它具有预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。商品房交易中，如买家不履行合同义务，并不表示他丧失了请求返还订金的权利；反之，若开发商不履行义务亦不须双倍返还订金，但这并不意味着合同违约方无须承担违约责任。,6,总结： 定金：付款方违约不退，收款方违约退双倍。不得超过主合同金额的20% （超过部分无效，担保法解释112条） 订金：针对与违约方只能按照实际损失来赔偿，也没有20%的限制。预付款 合同法第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或
6、者定金条款。 例：甲乙两法人之间订立一份货款总值为10万元的产品购销合同,甲向乙交付定金2万元,合同约定违约金的为货款总额的5%,后来乙未按合同规定履行义务,给甲造成损失8万元,乙应甲偿付多少(A ) A、10万元 B、4.5万元 C、4万元 D、12.5万元,7,合同法 第114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若
7、干问题的解释（二）（2009） 第28条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第29条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。,8,定金,违约金,谁高选谁,定金和违约金竞合：,超过20%的部分无效
8、,例：A向B买10万元货物，支付3万定金。若A违约，则请求B返还1万；若B违约，则应向A支付5万元。,看约定,低于损失可请求增加至损失额,过分高于损失（超过损失的百分之三十）可请求减少 例：损失100万，违约金超过130，可请求减少。,若选择违约金，则付定金的一方还可以要求返还。,9,案例： 近日，嘉兴市秀洲区消费者协会成功调解了一起家具买卖纠纷。消费者认为订购的家具尺寸偏差导致其无法正常安装使用，要求经营者退货并退还定金，双方就定金归还及家具合同的继续履约产生分歧。 经了解，消费者王先生在市区某大型家居购物广场订购了一套组合家具，价值14000元，订购前仔细测量了样品的尺寸，确定了订购意向，
9、并分2次签定了10000元的定金合同。但时候在交付过程中发现组合家具中的衣柜高度比事前预定的尺寸低了2公分，导致无法安装，消费者要求退货并退定金。经营者认为家具尺寸小范围偏差实属正常，同时答应马上和厂家联系重新制作精确尺寸的衣柜，消费者认为影响了其装修和入住的进度，执意要求全额退款、退货，但而经营者认为合同期限内给予换货后不影响合同的继续履行，同时依据定金的法定原则，如果消费者执意要退，此事属消费者违约，因此不退1万定金。双方矛盾进一步激化升级。 嘉兴市秀洲区消费者协会分析认为： 首先，消费者到经营者处预订家具，已经形成一个法律上的债权债务关系和合同约定关系，家具尺寸发生偏差，经营者在合同期限
10、内进行更换新家具，不影响合同的正常履行。 其次，如果消费者执意退货，对于定金纠纷，消协认为：依据合同法中规定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”但是根据担保法第91条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”最高人民法院关于适用若干问题的解释第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中，主合同家具标的额14000元，定金不超过20%应该是2800元，经营者收取10000元定金，其中7200元应当是作为消费者的预付款。因此，本案中有效定金应
11、该是2800元，消费者不同意更换执意退款的话，经营者有权不返还消费者交纳的定金，但对预付款7200元应当返还消费者。 最后，嘉兴市秀洲区消费者协会认为家具的安装、拆卸的确影响到了消费者的正常装修进度，再次更换还需较长时间，打乱了已制定的施工计划，间接影响了消费者的入住进度。建议双方本着民法通则中民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，相互理解，进行协商。最终，经调解经营者答应全额退货并退还定金，消费者支付家具部分安装、运输费用500元。,10,案例: 原告：张某 被告：某家具城 案情：某家具城家具质量上乘，张某为结婚准备购买一套家具，他来到家具城内看中一款式样品家具，但当时店内该
12、款式家具已全部卖完，仅有一套样品，家具城告知张某十之内便可到货，张某便预付家具城元并约定十天后取货，家具城表示同意便给张某出具了一份收款收据，上面注明“收到张某定金1000元”，十天后张某到店里取货，可该款式的家具却还未到货，而此时张某的婚期已临近，只好从其它家具店购买了一套家具。后两人因退款问题产生争议，张某认为自己付的是定金，家具城不履行协议，应当适用定金罚则，家具城应双倍返还其定金。家具城则认为张某付的元是预付款即订金，是自己笔误将订金写成了“定金”，只同意返还元。因双方协商不成，张某便一纸诉状将家具城告上了法院，请求法院判令家具城双倍返还定金元。法院经审理判决支持张某的诉讼请求。家具城
13、对此感到委屈、不解。,11,评析：本案涉及到民法学中的两个不同的概念，即定金和订金。所谓定金是指当事人为确保合同债的履行，依照合同的约定或者依照法律的规定，由一方于合同履行前预先付给对方的一定的金钱。定金的成立应当在书面文书上写明“定金”的字样。定金的作用表现为，当债权人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不履行合同或拒绝履行合同时，适用定金罚则。同时定金具有担保作用，而订金却不具有担保作用，只具有预付款的作用。即接受订金的一方不履行合同时，应当承担返还订金、赔偿损失等违约责任。根据最
14、高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第条之规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”由此可见，如果当事人在合同中写明的是“订金”，没有约定定金性质的，则不能适用定金罚金原则。本案家具城在收据上写明收受的是定金，故张某根据合同法条要求家具城返还双倍定金，得到了法院的支持。虽然家具城辩称自己是笔误，将“订金”写成了“定金”。但根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第条之规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”（谁主张，谁举证）由于张某不认可
15、该元是订金，而家具城又没有其他证据能证明该款是订金，故法院采信张某提供的证据，认定家具城收受了定金而未履行交货的合同义务，判令家具城双倍返还张某定金元是正确的。,12,抵押：,留置：,质押：,抵押人：,债权人：,债权人：,抵押人：,抵押人：,债权人：,即债务人或第三人,抵押、质押、留置对比：,不动产、动产、权利,动产、权利,动产,13,2013 一建法规真题 70. 根据我国担保法律制度，关于抵押权实现的说法，错误的是（ ） A.债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿 B.同一财产向两个人以上债权人抵押，抵押合同以登记生效的，按抵押登记的先后顺序清偿 C.
16、 同一财产向两个人以上债权人抵押，抵押合同自签订之日起生效的，若抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿 D. 抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿 【答案】D 【解析】抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿（担保法第53条第二款）,14,补充知识点：抵押权实现的顺序 物权法第199条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。,已登记 ,未登记,按顺序,按比例,登记优于未登记； 已登记，按顺序，未登记，按比例。,15,78. 甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但
