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1、1论买卖合同的风险负担内容摘要摘要：本文主要介绍了有关风险负担的三种主要理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义，并对此三种理 论进行了评析。 经过分析我们发现其实三种理论都有其缺陷，所以本文建议引入“ 风险与利益相一致 ”这一市场交易的基本准 则，并以此为理论基础构建买卖合同风险负担规则，即不再局限于所有权主义或者交付主义的理论构想，而是根据具体的情况，分析谁是利益的最 终享有者，以此 为基础 来决定风险的承担，旨在避免因 坚持某种理论而造成实际的不公平。关键词： 风险负担 买卖合同 交付主义在市场经济日益繁荣的今天，交易形式日益多样，商品流通的范围和规模也日益扩大，与之相应的风险种类及其
2、发生的可能性也随之增加。在买卖合同领域，因不可归责于双方当事人的事由而导致标的物毁损、灭失的情况也时有发生。那么，当风险发生后，货物的损失究竟由哪一方当事人承担就直接涉及双方当事人的根本利益。因此，在买卖合同中，风险负担是一个十分重要的问题，有学者甚至指出:“买卖合同法的主要目的，就是基于合同关系所生的各种损失的风险在当事人之间进行分配。 ”法律应当对此进行明确规范，以便在当事人缺乏约定的情况下，也能很好地“定纷止争” ，从而维护交易的正常秩序并促进交易的发展。一、 风险负担的基本理论风险负担的主要问题是风险转移的时间问题，即标的物毁损、灭失的风险于何时由出卖人转移至买受人。一旦风险转移的时间
3、确定了，那么由谁来承担风险就清清楚楚了。自罗马法以来，风险转移一直是买卖合同中一个颇具争议的问题。正如施米托夫所说:“从查士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题，学者们把它视为自己的特殊领域，其论著无论优劣，都在影响着立法与实践。 ”世界各国立法实践和学者们所提出的理论中，对买卖合同标的物风险转移大致有三种理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义。无论采用哪一种理论，对风险负担问题的规定都不是强制性的，都应遵从约定优先的原则。（一）合同成立主义合同成立主义是指以合同成立的时间作为风险转移时间的理论。早在罗马法时期，优2士丁尼国法大全规定自合同成立时起货物风险移转到买受人，该
4、原则对 15 世纪的欧洲国家有很大影响。据说这种划分的目的是让买受人尽可能早的接管货物，风险变成怠于收取货物的买受人应付的代价。东罗马帝国时期具有法律效力的教科书法学总论第 3 卷第 23 篇有这样的规定：“买卖契约一经缔结，也就是说，不用书面缔结的买卖契约，一经当事人就价金取得协议时，即使买卖标的物尚未交付，买受人立即承担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤，卖出的建筑物全部或一部分焚毁，卖出的土地全部或一部被激流冲击，或由于水淹或由于暴风雨摧折树木而使其面积或价值减损，其损失盖由买受人负担，即使他未受领其物，仍应支付价金；。 ” 1911 年瑞士债法典第 185 条规
5、定：“除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立时合同标的物之收益与风险转移至买方。”注 1但是，在种类物买卖中，以分开时为准；如须发送，以交付时为准；买卖附有停止条件时以条件成就时移转于取得人。荷兰、西班牙等也采纳了这一规则。（二）所有权主义所有权主义也称物主主义，是指标的物的风险随着所有权的转移而转移来确定风险承担的理论和立法模式，也就是说，标的物所有权转移于买受人之前，标的物的风险由出卖人承担，但所有权一经转移于买受人，则不论标的物是否交付，都应由买受人承担风险。这种理论起源于罗马法，在罗马法中即存在着“天灾归所有人承担”的法谚。在英国法、法国民法典中，风险是随所有权转移的，不过由于在英国
6、法及法国民法典中，货物所有权可以在合同订立时转移，交货并非所有权转移的实质条件，因而这种理论与风险在合同订立时转移理论的区别已经缩小了。1893 年英国货物买卖法 （94 年修订本）第 20 条 1 款规定：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权转移给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付其风险均由买方承担。 ”1804 年的法国民法典第 1583 条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。 ”该法典第 1138 条规定：“自物件应交付之日起。即使尚未现实交付，债权人即成为
7、所有人并负担该物件受损的风险，。 ”实际上，风险随所有权转移理论只有英、法少数国家所主张，可以说它己是一种过时的理论，但由于英国长期以来在国际贸易中的地位，所以英国上述做法在国际上还是相当有影响的。（三）交付主义交付主义，又称交付移转风险原则，或债务人主义，是指以货物的交付为转移风险负担的时间标准，而不论所有人是否已经转移，也就是说将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的理论或立法模式。与其他两种立法例相比，交付主义的标准正逐步成为世界范围内买卖合同风险负担规则的主流。注 2大多数国家、地区以及国际条约采纳了
8、这3一理论。例如， 德国民法典第 446 条规定：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，并且由买受人承担物的负担。 ”美国统一商法典第 2509 条第 1 款规定：“当合同要求或者授权卖方通过承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权力；但是，如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地但仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要买方作出此种适当地提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移至买方。 ”联合国国际货物销售合同公约也采纳了交付主义
9、，其第 67 条第 1 款规定：“如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人，在货物于该地点交付给承运人之前，风险不移转到买方承担。 ”我国合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担；交付之后由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 ”二、风险负担基本理论的评析及其界定（一）有关风险负担理论的评析1.对合同成立主义的评析合同成立主义理论有其合理性，其合理性在于只要双方当事人达成合意，标的物所有权发生移
10、转，标的物的毁损灭失的风险也相应发生移转。这种做法充分尊重了当事人的意思自由，体现了私法自治的精神。特定物的风险于合同成立时移转，可以更好地督促当事人行使权利和履行义务。因为合同一经成立，标的物的意外毁损灭失的风险同时转移至买受人，买受人必须及时领取标的物。否则，由于标的物不在其掌管之下，就意味着买受人要承担更大的风险。特定物的买卖从合同成立时起所有权和风险发生移转，也是为防止出卖人将一物数卖。此外，这一模式也有利于鼓励交易和使交易更为迅速达成。但是，这种理论也存在着明显的缺陷:一方面，在合同成立以后，自合同履行期到来出卖人实际交付货物之前，标的物始终处于出卖人的占有之下，出卖人在一定程度上能
11、够控制标的物，维持标的物的安全。在标的物毁损灭失之后，是否完全是因为不可归责于双方的事由所产生的，买受人对此是难以判断的，也是难以举证的。注 3所以，要求买受人承担风险的全部损失，确实对买受人不合理。另一方面，因为合同只是在当事人之间发生的，他人很难了解合同的生效时间，因此对第三人来说，很难从合同成立和生效时间上判断所有权的移转。出卖人在交付货物之前，仍然占有标的物，其对标的物享有一种利益，但却不承担任何风险，这显然也没有体现权利义务一致性的原则。所以，这种理论更有利于出卖人而不利于买受人。42.对所有权主义的评析买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采所有权主义，具有一定的合理性，其合理性体现在
12、:其一，所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。其二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。其三，风险转移的直接法律后果最终体现在买受人是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买受人承担价金支付义务的根据是出卖人转移标的物所有权。只有当出卖人按合同规定将标的物所有权转移给买受人后，风险责任才由买受人承担方为
13、合理。将风险的移转同所有权转移联系在一起，那么在确定风险应由谁来负担时必须先确定谁对标的物享有所有权。风险转移的时间也就是标的物所有权转移的时间。就确定所有权的移转时间问题来说，是比较复杂的。目前，各国对所有权转移时间具有不同的规定，有的国家规定所有权在买卖合同成立时转移，有的国家规定所有权在交付时转移，买卖中标的物所有权转移本身是一个极其复杂的法律问题，在所有权于买卖合同成立时转移的情况下，合同成立时即为所有权转移之时，而合同具有相对性，只对买卖合同双方当事人具有约束力，合同何时成立合同双方当事人自然清楚，但是第三人却难以知悉，所以说，所有权主义风险转移的时间在外观上是难以确定的，难以适应现
14、代经济的发展。在买卖合同中，由于标的物所有权的转移与交付可能发生分离，这就导致了完全依据所有权主义来判断风险分配确实有不合理之处。有可能产生买受人已经占有了标的物，而标的物的所有权没有发生转移的情形。此时，所有权仍在出卖人，即使标的物已由买受人占有，风险仍由出卖人承担，这种情况对出卖人而言不公平。英国学者施米托夫也指出：“风险转移和所有权转移这两个概念，在正常情况下是应该分开的。 ”注 4正因为将风险负担同所有权联系在一起存在着诸多的弊端，因此，现代许多国家都已经放弃了这种理论，转而采纳了交付主义的理论。3.对交付主义的评析交付主义最大的优点就是风险转移的时间点清楚、明确，便于实际操作。依据所
15、有权主义，首先要确定所有权移转的时间，而所有权的移转又需要借助各种标准来判断，这本身就是一个相当复杂的过程。而在一般清况下交付的时间是清晰而明确的，以此为依据来确定风险移转的时间比其他标准要更为简单和确定，而这也为相关的立法实践所证明。美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的转移而移转。但在起草美国统一商法典时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。这是因为美国立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖人手中，货物
16、所有权即已移转给买5受人了。货物的特定化往往取决于出卖人，而且并没有完全明确的界限，这就容易导致确定所有权移转的具体时间很难明确判定，从而使得货物风险转移的时间也很难把握。注 5正是基于以上考虑， 统一商法典的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看做是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权。由占有者来承担风险在一定程度上更便于控制风险的发生。正如有学者在分析国际货物买卖公约和美国统一商法典采用交付主义原则的原因时所指出的：“在无协议或其他相反规定的情况下，风险却由能够对货物提供最安全的保护的一方当事人承担。而占有或控制货物的一方当事人通常处于最能有效地保护货物免受损失的地位，并且还可以按标准保险单对建筑物以及其中的其他物品进行保险。 ”在现代的交易中，所有权的转移与实际交付的不同步性是经常的，此时，实际控制标的物的一方不拥有标的物的所有权，而所有权在手的一方却没有实际控制着标的物，大多数情况下，只有占有即实际控制标的物一方才具备保护标的物、抵御风险
