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2、阶段的含义和地位各不相同。随着近年各国在动产所有权移转制度中纷纷表现出对“交付”的青睐，“交付”也以其本身的属性，确立其在动产所有权移转中的独特地位。笔者试从历史考证上寻求“交付”在现代实践中的真实含义和法律地位。一 前言物权的移转简单的说就是物权从一个权利人向另一个权利人的转移，是权利主体的一种变动。在日常生活中我们称之为出让或转让，赋之予商业化的名称则谓之交易，对前一权利人我们把他叫做出让人或转让人，而对于后一权利人便为受让人。同时这种物权的移转也可以作为后一权利人权利取得的一种方式。这种物权的移转过程在古罗马法上经历了移转意思与移转行为合二为一体的要式时代到移转意思和移转行为相分离的交付
3、时代的转变。这种转变也是时代发展的需要。但这终究是奴隶制简单商品经济的产物，不可能有法学概念的抽象化和理论的系统化。进入 12 世纪后，随着社会经济的进一步发展，罗马法在欧洲复兴，但原来古老的零乱的法律制度显然不再适应时代的变化。法典化浪潮也要求法学概念的清晰化和法学理论的系统化，于是法学理论者(欧洲特别是德国的)在古老的契约行为(我们今天称之为债权行为)基础上抽象出法律行为的上位概念，而几乎在同时物权行为这种更为抽象的法学概念和理论也应时而生。但理论抽象的极至和观念形态的升华总让人感到有些虚无缥缈，没有可期识别的外在形态。理论的完善要求把抽象的物权行为形之于外，给人以信赖，重任便落到了交付这
4、种古老法律中已存在的制度之上。但有理论研究的不足和概念使用的混乱，人们对其未能给予足够的重视。笔者试从动产所有权移转的角度对交付的含义和地位略做分析。二 交付的历史考证(一) 罗马法上的交付古罗马法上，所有权的移转因主体或者标的物的不同移转的方式也大异其趣。在罗马市民法上，采取要式买卖和拟诉弃权的方式，适用范围仅限于罗马市民，且注重形式，程序繁琐。而万民法上则采用更为方便的交付方式，利于经济的交往和社会的发展，前二者最终被交付所代替也是经济发展和社会选择的结果。1、 罗马市民法上的要式买卖和拟诉弃权要式买卖(mancipatio)，音译为“曼兮帕蓄”，是罗马市民法上最古老的移转所有权的方式。根
5、据盖尤斯在法学阶梯上的记载：“要式买卖是一种虚拟买卖，这是罗马市民特有的法，它按照下列程序进行：使用不少于五人的成年罗马市民作证人，另外有一名具有同样身份的人手持一把铜秤，他被成为司秤。买主手持铜块说：我根据罗马法说此人是我的，我用这块铜和这把铜秤将他买下。然后他用铜敲秤，并将铜块交给卖主，好似支付价金。” 至此买卖成立，所有权发生移转。我们从中不难看到，在一项买卖中，没有我们今天所谓买卖契约和交付行为的划分，此二者皆蕴含在法定的程式和套语之中，只有严格符合这些程式和话语才发生所有权的移转，单纯的合意(买卖契约)和单纯的交付不发生所有权的移转。正如有的学者所说：“在早期罗马法中，合意契约行为与
6、物权移转行为并不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为;在此种行为之外并不存在现代意义上的契约的观念，而罗马法学家似乎更重视其物权转移的效果。” 拟诉弃权(cessio in jure)又称“法庭让与”，这在罗马法上是一种通过模拟诉讼而确认所有权的方法，是继要式买卖后出现的罗马市民法上所有权取得或移转的方式。二、动产所有权移转中的交付(二)且亲自携带标的物或其标志物到长官处争讼，长官发问时，受让人(原告)以手触该物，主张“依罗马法律，此物为我所有”，于是长官就把该物判归原告，从而完成交易。 这种长官可以是大法官，大法官以外的其他长官，甚至可以是朋友，“实际上，我们可以当着朋友的面自
7、己做的事情，不必更为费力地在裁判官面前或在行省总督面前进行”。 显然这种方式比要式买卖较为简便和灵活，但它仍然遵循严格的形式，同时由于其在保护受让人方面的缺陷，反而使它更早于要式买卖而被淘汰。罗马市民法上的这两种所有权移转的方式都没有独立的交付的存在，同时由于其适用范围的狭隘，程序的的繁杂，不能适应罗马奴隶制商品经济的发展，所以法律为弥补这种严格形式主义的不足创立了取得时效制度。这其实为向万民法上的交付制度靠拢制造了条件。公元四世纪要式买卖和拟诉弃权已大多被实际废弃，到公元六世纪尤帝主持编纂的民法大全明令废止民法上的各种要式交易行为。2、 罗马万民法上的交付(traditio)从前文我们可知在
8、市民法上的要式移转所有权的方式上也存在着“交付”但它蕴涵在程式和套语之中，仅作为一种占有的移转而不发生所有权移转的效果，而万民法上的交付却有着与之不同的意义，它是指当事人以移转所有权的意思，由一方移交物件于他方的行为，它不需要办理任何仪式，是万民法上转移所有权最主要的方法。 构成一项有效的交付，须符合以下四个要件：(1)让与人须为物件的所有人这里的让与人是在罗马法上具有独立人格的真正意义上的能作为法律关系主体的人。未成年人和被监护的妇女等不是真正意义上的人的“人”，当然不能作为这里的让与人。让与人须有所有权，在罗马法中“任何人不能将大于自己权利的权利让与他人”。“交付只应或只能使属于转让人的权
9、利被移转给受让人。如果他无所有权，便未将任何东西移转给他人。” 当然在代理制度发展起来以后出卖人可委托他人代为交付。那是后来的事。(2)双方须有移转所有权的意思盖尤斯在论日常事务中说：“根据万民法，交付给我们的物为我们所有，因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有权人的意思更符合自然的公平”。 这说明移转所有权的意思是交付的必备要件。当出现意思表示错误时不发生所有权移转的效果，“因为没有一个人会因其错误而失去其物。”(3)须有交付的行为从罗马万民法上看，交付包括有形交付和无形交付，这跟我们今天所说的现实交付和观念交付有点类似。雅沃伦在论拉贝奥遗著中记载，拉贝奥说“我们以占有之意思取得对某
10、些物的占有，我们知道这本身确实是一种事实交付。” 此外还有“象征交付”、“长手交付”、“在手交付”、“占有改定”等。“某人在赠于某物，将其作为嫁资或将其出卖时保留了它的用益权，那么即使未订立要式口约，也被推定为立即进行了交付，他不得请求返还。”在罗马早期交付原因也是交付的一个要件，单纯的交付不会使所有权移转，须有买卖或其他正当原因才可。但到后来尤帝时期，合法原因发生了变化，“不再以法律行为为要件，只须当事人有转移所有权的意思，交付即可生效。即使交付行为因违法错误而无效或有瑕疵时，也不影响所有权转移的效果。” 这似乎与近代物权理论中物权行为无因性有某种相似，也许这正是无因性理论思想的源头。综上所
11、述，交付制度较之要式买卖和拟诉弃权有其独特的优势(可操作性强，简便易行，利于经济交往等)。“罗马法律家很早就对交付有显著的偏爱，这种偏爱使他们在理论中分配给交付一个特殊地位。” 以至交付的适用范围随奴隶制商。三、动产所有权移转中的交付(三)(二) 现代各国民法上的交付一切法律制度的产生和变化无不是社会经济发展需求的反映，交付制度也莫能例外。因此各国采取什么样的立法体例是与立法当时的社会经济环境紧密相关的。西欧走出中世纪的黑暗之后，由于各国情况的差异，在对罗马法的继受上对所有权的移转创制了不同的体例，对交付采取了不同的态度。1、 法国民法典关于交付的规定法国民法典在规定交付时没有区分动产和不动产
12、。其第 1583 条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。” 这一法条是我们今天民法理论上只所以把法国对所有权移转制度称为“意思主义”的立法实证。依此规定当事人间一旦对标的物所有权的移转达成合意，则立即发生所有权的移转，不需其他的任何法律要件，“交付”在强大的意思主义下显得甚为渺小，交付行为可有可无，无足轻重，对所有权的移转不产生实质性的影响，古老交付制度中的要件之一移转所有权在这里被债权意思所淹没，只留下一个形式移转占有。同时其第 711 条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与或遗赠，以及因债的效
13、力，取得与转移。” 这就意味着所有权的移转仅仅是“债的效力”的自然结果，仅直接由债权行为引起的，二者之间不存在其他的任何因素，移转所有权只须债权意思就足够了。我们不能不说这与法国人崇尚“意思自治”、追求“个人自由”的思想是有密切的联系的。如果这与立法当时法国工业体制尚未建立，商品交易简单的经济状况还相适应的，那么在大规模社会化生产和工业体制产生的权利获得的时间差需要信用机制保护的条件下，这种立法体制就显得有点力不从心，不得不借助其他法条对其加以支持(如第 1585 条、1586 条、1587 条的规定)然而其法条的规定又体现了立法者在创立所有权移转模式上的矛盾。法国民法典第 1604 条规定：
14、“交付是指将出卖物的所有权及占有转移给买受人。” 在此，交付明显含有两项内容：所有权的移转和占有的移转，这是对罗马法的继受。而依其第 1583 条在交付前所有权就已经移转，此时的交付已无“权”可“交”，仅剩下形式的“占有的移转”，这种对交付规定的矛盾是法国民法典的尴尬。2、 奥地利民法典关于交付的规定奥地利民法典稍晚于法国民法典，其对所有权的移转采取的是“意思主义”与“交付”的结合，是公认的“债权形式主义”的立法。按其 1811 年公布的民法典，关于这一点的规定有以下要点：(1)发生债权的意思表示即物权变动的意思表示，二者合二为一，并无区别。(2)欲使物权变动实际发生，仅有当事人的债权意思表示
15、，尚有未足，须履行交付的法定方式。(3)物权的变动仅须在债权的意思表示之外加上交付即可，不需另有物权合意，故无独立的物权行为存在。(4)既无独立的物权行为的存在，则物权变动的效力自然受其原因关系之影响，因而所谓物权行为无因性也不存在。 由此可知，在奥地利民法典中，第一，不存在物权行为，因而物权行为理论也不复存在。第二，作为法定方式的交付与移转所有权的债权意思表示是相互分离的。第三，交付是作为所有权移转的公示方式而存在的，是其要件之一，非经交付不发生所有权的移转效力。交付的地位较之法国民法典大有突显，在所有权移转上可与意思表示平起平坐，这意味着交付开始独立于意思表示，而不再包含意思表示，仅作为法定公示方式把意思表示清楚。九问律师网大连律师点评:品经济的发展而不断扩张，在所有权的移转上取“要式买卖和拟诉弃权”而代之。但由于罗马法上的这种在不同范围使用相异“交付”概念的历史给后世法律概念含义的演进烙上了深深的历史烙印。如果您感觉这篇文章对您有用，您可以点击下载动产所有权移转中的交付的三种详解及相关法律知识，以备不时之需，如果您需要聘请律师，请到九问律师网合同纠纷律师频道找合同纠纷的大连合同纠纷律师。
