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1、上海市第二中级人民法院民事判决书(2005)沪二中民四(商)初字第 7 号原告东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区陆家嘴东路166 号 17 层。法定代表人陶洪，经理。委托代理人罗建荣，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人李佳融，上海市锦天城律师事务所律师。被告上海峻吉贸易有限公司，住所地上海市静安区武定路 595 号 2108 室。法定代理人何平，经理。委托代理人高勇，上海市前和律师事务所律师。被告上海卫邦建材有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇金钱公路 1818 号(65)。法定代表人卫梦飞，董事长。委托代理人陈旭庆，上海市国威律师事务所律师。原告东方国际集团上海荣恒
2、国际贸易有限公司与被告上海峻吉贸易有限公司(以下简称第一被告)、被告上海卫邦建材有限公司(以下简称第二被告)进出口代理合同纠纷一案，本院于 2005 年 2 月 1 日立案。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。第二被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于 2005 年 3 月 11 日作出(2005)沪二中民四(商)初字第 7 号民事裁定，驳回第二被告提出的管辖权异议。第二被告不服提起上诉，后于 2005 年 4 月11 日撤回上诉。本院于 2005 年 4 月 28 日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗建荣、李佳融，第一被告的委托代理人高勇，第二被告的委托代理人陈旭庆到庭参加诉讼。应第
3、二被告申请，本院于 2005 年 6 月 1 日委托上海市公安局刑事科学研究所对本案系争委托代理进口协议书和最高额保证合同上加盖的“上海卫邦建材有限公司”公章与第二被告在工商机关的预留印章是否一致进行鉴定，上海市公安局刑事科学研究所于 2005 年 7月 7 日作出鉴定书。本案现已审理终结。原告诉称：2004 年 8 月 18 日，原告与第一被告签订委托代理进口协议书，约定自该协议书生效之日起至 2005 年年底，第一被告委托原告从事代理进口业务。同日，原告、第一被告、第二被告签订了最高额保证合同，约定由第二被告对第一被告信用证占用原告资金及授信额度累计不超过 550 万美元的债务承担无条件、
4、不可撤销的连带责任。后原告、第一被告和上海怡通报关有限公司(以下简称怡通公司)签订三方协议，由原告委托怡通公司代办报关、运输、装卸货物事宜。2004 年 10 月 22 日，原告、第一被告、上海市专利技术工贸公司陈行化工仓库(以下简称陈行仓库)签订三方仓储协议，约定原告委托陈行仓库代办仓储事宜，陈行仓库必须凭原告的正本出仓单才能放货。2004 年 12月 9 日至 2004 年 12 月 21 日，第一被告与原告分别签署了 7 份代理进口合同。2005 年 1月 18 日，第一被告告知原告，货物全部被上海星彦经贸有限公司(以下简称星彦公司)骗取，并同意尽快与原告结算代理合同项下的款项。2005
5、 年 1 月 19 日，第一被告书面确认上述7 份代理进口合同项下尚欠原告货款及手续费等共计 39，396，466.35 元。后第一被告将其对上海子能企业发展有限公司(以下简称子能公司)的债权 23，508，851.08 元转让给原告，以冲抵第一被告对原告的债务。现第一被告尚欠原告代理手续费以及原告垫付的信用证下货款及其相关费用合计 15，887，615.27 元。为此，原告提起诉讼，请求：1、第一被告支付原告代理手续费以及原告垫付的信用证下货款及其相关费用合计 15，887，615。27元；2、第二被告承担连带还款责任。原告提供了以下证据：1、原告和第一被告签订的委托代理进口协议书；2、原告
6、、第一被告和第二被告签订的最高额保证合同；3、原告、第一被告和怡通公司签订的三方协议；4、原告、第一被告和陈行仓库签订的三方仓储协议；5、2004 年 12 月 9 日至 2004 年 12 月 21 日，原告与第一被告签订的合同编号为0401IM259G、0401IM260G、0401IM265G、0401IM266G、0401IM267G、0401IM271G、0401IM275G 的代理进口合同及其进口信用证、托收承兑、付款情况表；6、第一被告于 2005 年 1 月 18 日向原告出具的情况说明；7、第一被告于 2005 年 1 月 19 日向原告出具的情况说明及保证书、保证书，第一被
7、告于同日向子能公司出具的转让债权通知书；8、进帐单 5 份，以证明第一被告支付了 7 份代理进口合同项下的 15%的开证保证金；9、第一被告于 2004 年 12 月 30 日向原告出具的情况说明，以及原告开具给上海聚彦化工有限公司(以下简称聚彦公司)的增值税专用发票 14 张，以证明原告应第一被告的要求将编号为 0401IM259G、0401IM260G 合同的增值税发票开给聚彦公司。第一被告答辩称：由于第一被告的经营者及相关的业务人员也已经离开了公司，代理人无法核实合同的签订和履行情况，对于担保合同上第二被告的公章的真实性也无法确认。从原告提供的证据的形式上看，对原告所要证明的事实无异议。
8、第一被告与第二被告之间存在多次的担保关系。担保合同上第二被告的章不应当是假的。第一被告没有提供证据。第二被告答辩称：1、第二被告为第一被告提供过其他担保，但没有对本案所涉的贸易进行担保。在第二被告确认的其他两份担保合同上都有第二被告法定代表人的签字，而本案所涉这份最高额保证合同上没有第二被告法定代表人的签字。根据第二被告工作人员回忆没有为这笔业务提供过担保，所以请求对最高额保证合同上第二被告的章与第二被告在工商部门预留的印章是否一致进行鉴定。2、按照合同约定，原告应当把提单交给双方指定的报关公司，由报关公司代理报关后将货物运至双方指定的仓库，仓库按原告的指令放货，第一被告在付款后提货。原告和第
9、一被告按照合同约定履行不会造成损失。但原告和第一被告擅自变更了合同的主要条款，将提单交给了第一被告，第一被告办理报关手续后，把货交给了他的下家，致使货物被骗。原告和第一被告擅自变更合同的主要条款，致使第二被告丧失了可能控制风险的能力，故第二被告不应该承担连带还款责任。3、本案第一被告涉嫌诈骗犯罪，有多家单位向公安部门报案，公安机关已经立案侦查。第二被告已于 2005 年 2 月 25 日向公安机关报案。如果经鉴定二份合同上第二被告的印章不是第二被告的真实印章，本案也涉嫌刑事犯罪，应当将本案移送公安机关处理。第二被告没有提供证据。原告进一步辩称：1、2004 年 8 月 19 日左右，原告的业务
10、员陆姿群将委托代理进口协议书和最高额保证合同快递给第一被告，由第一被告联系担保人盖章。同年 8 月27 日左右，原告收到了加盖第一被告和第二被告公章的二份合同。期间，原告的业务员巫军与第一被告的业务员崔亦丽通过电话，崔称当时在第二被告处，并将上述二份合同交给第二被告董事长卫梦飞，由卫在合同上盖章。2、原告应第一被告的要求变更了合同的履行条款，把提单交给了第一被告，由第一被告办理报关手续。按照最高额保证合同的约定，委托代理进口协议书及代理业务项下履行期限等各项条款变更无需取得担保人同意，担保人应继续承担连带保证责任。因此，变更合同条款不能作为第二被告免于承担担保责任的理由。第一被告进一步辩称：第
11、一被告本身是受害人，委托代理进口的货物被星彦公司骗取。第一被告已于 2005 年 1 月向公安机关报案，公安机关已立案侦查。本案是否移送公安机关处理由法院决定。第二被告进一步辩称：第一被告的崔姓业务员确来第二被告处盖过章，第二被告董事长卫梦飞是在另外二份担保合同上签名并盖章，而未在本案系争的最高额保证合同签名盖章。第一被告对原告提供的证据没有异议。第二被告对原告提供的证据 1、2 合同上的第二被告的印章的真实性有异议；原告提供的证据 3、4、5、6、7，第二被告不清楚，无法发表质证意见；对原告提供的证据 8、9 无异议。本院经审理查明：2004 年 8 月 18 日，原告与第一被告签订委托代理
12、进口协议书一份，约定该协议是双方委托代理业务的总协议，由第一被告委托原告代理进口化工原料，协议有效期自该协议书生效之日起至 2005 年年底；该协议生效期间，原告和第一被告签订的代理进口合同或原告与外商签订的进口合同属于该协议项下的分协议；该协议的保证合同、确认书是该协议的附件或者从合同，两者不可分割；原告根据分协议的规定，对外申请开立即期及远期信用证，若原告应第一被告的要求开立远期信用证的，第一被告应当办理货物质押手续，责令运输单位将货物放入双方协定仓库，第一被告带款提货，在第一被告付清货款前，原告暂不放货；第一被告应于每份信用证开立 3 个工作日前支付该信用证金额 15%的保证金，每份信用
13、证对外付款日 3 个工作日前支付该信用证项下的全部货款及代理手续；原告给予第一被告进口开证额度累计 500 万美元，第一被告按每笔进口合同CIF 总价 0.9%支付原告代理手续费。该协议由原告和第一被告加盖公章，原告、第一被告和第二被告加盖骑缝章。原告提供的最高额保证合同的主要内容为，第二被告作为担保人对原告与第一被告签订委托代理进口协议书的内容已知悉，并承诺对第一被告在上述代理业务中发生的债务承担无条件、不可撤销的连带责任；担保的最高债权额度为 550 万美元；保证期间至 2005 年 12 月底；第一被告未能按上述总代理进口协议办理货物质押手续，造成原告垫付的，担保人应承担保证责任；上述总
14、代理进口协议项下履行期限等各项条款变更无需取得担保人同意，担保人应继续承担连带保证责任。该合同记载的签订日期为 2004 年 8 月18 日，并加盖了原告、第一被告和“上海卫邦建材有限公司”公章及骑缝章。后原告、第一被告和怡通公司签订三方协议，约定鉴于第一被告指定怡通公司代办报关事宜，故原告委托怡通公司代办报关、运输事宜，并将属于原告的货物存放在双方协定仓库。2004 年 10 月 22 日，原告、第一被告、陈行仓库签订三方仓储协议，约定鉴于陈行仓库是第一被告指定的仓库，原告委托陈行仓库代办仓储事宜，将属于原告的货物存放在陈行仓库，陈行仓库必须凭原告的正本出仓单才能放货。2004 年 12 月
15、 9 日至2004 年 12 月 21 日，第一被告与原告分别签署了 7 份代理进口合同。第一被告除支付每个合同项下 15%的开证保证金外，余款未付。2005 年 1 月 18 日，第一被告向原告出具情况说明一份，该情况说明的主要内容为，第一被告委托原告代理进口的 7 个合同项下的货物，应第一被告的要求，原告已经将提单交给第一被告指定的报关公司报关，报关公司报关后已通知第一被告安排进仓。上述货物本应由第一被告指定的运输公司运输至第一被告指定的仓库存放，第一被告凭原告的出库单出库。由于第一被告与货物的购买人星彦公司有长期的合作关系，第一被告轻信星彦公司，同意由星彦公司直接办理运输，仓储手续，现发
16、现货物全部被星彦公司骗走，仓单系伪造。为不给原告造成更大的损失，第一被告同意尽快与原告结算代理合同项下的款项。2005 年 1 月 19 日，第一被告书面确认上述 7 份代理进口合同项下尚欠原告货款、代理费及手续费等共计 39，396，466.35 元。后第一被告将其对子能公司的债权23，508，851.08 元转让给原告，以冲抵第一被告对原告的债务。现第一被告尚欠原告代理手续费以及原告垫付的信用证下货款及其相关费用合计 15，887，615.27 元。2005 年 2 月 25 日，第二被告在收到本案原告的起诉状副本后向上海市公安局经济侦查总队报案，该报案报告的主要内容为，2004 年 8 月 18 日、11 月 1 日、11 月 10 日，第二被告分别为第一被告的进出口代理协议项下信用证开证保证金的付款提供金额分别为550 万美元、135 万美元、117 万美元的担保，第一被告提取货物后未付清货
