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1、1论二战后英美宪法在日本的传承论文关键词：日本国宪法议会内阁制人权保障司法制度 论文摘要：二战后，日本在盟军远东司令部的主导下制定了日本国宪法 。这是一部适应时代潮流的新型宪法，其在君主制度、议会内阁制方面深受英国宪法之影响；而在民主意识与国民主权、人权保障和司法制度等诸方面则受到美国宪法的深刻影响。其制宪过程中的宝贵经验和教训，对世界各国都有借鉴价值。考察日本宪法制定过程，探讨其所受英美宪法的影响及其原因，对完善我国宪政体制亦有很大裨益。 日本是一个善于借鉴和吸收别国文化长处的民族，在法律方面亦是如此。日本法律虽然大部分学自大陆法系，但实际上很早就开始学习和借鉴英国法的长处，二战后更是在美国
2、的主导下，利用英美法对日本法的很多方面进行了改造。日本宪法是深受英美法“改造”的一个典型。 一、二战后日本宪法的制定过程 1945 年 8 月 15 日，日本宣布投降，并接受波茨坦公告 。根据波茨坦公告之规定，同盟国军队(简称“盟军”)进驻日本，从此开始了其长达六年的“治理”时期。日本国民亦在期待他们政府之改革。然而，投降之后的日本政府并无改革宪法和政府之愿望。在当时的日本，究竟有无修改宪法之必要，曾引起激烈之争论：一种意见是只要改变明治宪法的运用就可以达到目的，不必修改其条款；另一种意见是仅仅在运用的改良并不充分，有必要修改宪法条款；还有的意见认为修改是必要的，但由于处在联合国占领状态下修改
3、宪法不好，应在将来恢复独立后修改。事实上，投降之后的日本，不仅政府毫无改革宪政体制的诚意，大多数法学界人士也并不赞同；就连曾深受明治宪法之害的法学家美浓部达吉 E2(TatsukichiMinobe)都认为宪法的修改“没有必要” 。在此情况下，来自盟军最高司令部的指令对日本战后宪法改革进程起到了重要的推动作用。 1945 年 1O 月 4 日，盟军最高统帅部向当时日本的东久迩稔内阁下令，要求其修改宪法。次日该内阁因反对修改宪法而集体辞职。同月 11 日，新成立的币原喜重郎内阁同样也收到来自盟军的要求修改宪法的指令，立即成立了以松本丞治国务大臣为主的宪法问题调查委员会，着手进行修改宪法的工作，并
4、于 1946年 1 月起草了宪法草案(即“松本草案”)。L4盟军最高统帅麦克阿瑟将军认为松本草案对日本的民主化远远不够，遂亲自主持日本宪法的起草工作。麦克阿瑟于 1946 年 2 月 3 日命令其幕僚为日本政府起草示范宪法草案，盟军司令部政治局在 2 月 10 日完成并提交给麦克阿瑟。3 日后麦克阿瑟让政治局惠特尼局长将宪法草案交给日本政府的代表吉田外务大臣和松本国务大臣。惠特尼正告日本政府：松本草案还不足以说明，日本已经吸取了战败的教，具有决心以和平社会负责人的一员来行动的确切证据，并沿着盟国所认为的民主路线，以广泛的自由主义改造日本统治机构；最高统帅命令将其考虑的基本原理以宪法草案的形式向
5、日本政府提出，日本政府为其宪法草案的起草应将它作为指南来使用。 虽然币原内阁对麦克阿瑟草案大为吃惊，但经过多次审议后，终于在 3 月初决定大体上原封不动地加以采纳。3 月 6 日，币原内阁的宪法修改草案纲要公布；4 月 17 日又发表宪法草案。该内阁草案立即交付枢密院咨询，并于 6 月 8 日获得通过。众议院的审议自 6 月 25 日开始，经过了两个月的审议并作出若干修改后，众议院在 8 月 24 日予以通过，送交贵族院。经贵族院审议并修改的宪法草2案在 10 月 6 日通过。10 月 29 日，经两院表决过的宪法修改草案经过天皇裁可，于 11 月 3 日在官报上公布。此即“lE$国宪法” 。
6、 二、英国宪法对日本的影响 在学界，英国宪法对日本的影响鲜有人提起。实际上，早在明治宪法颁行之前，英国宪法就在日本学界和政界产生了巨大的反响。法学家小野梓更是深受英国政治思想的熏陶，其著作国权泛论中详细介绍了英国的宪法、国会制度；其“君民共治”的理念，也是以英国式的议会内阁制宪法构想而建立的。可见，英国的议会制、内阁制等宪政思想很早就在日本产生了很深的影响。 二战后的日本宪法更是受到了英国宪法相当大的影响，主要体现在以下两个方面。 (一)君主制度 日本国宪法第一章对天皇的地位、继承、权限和任命等诸方面进行了详细规定，从中我们可以看到英国宪法的影响。日本宪法第 1 条规定：“天皇是日本国的象征，
7、是日本国民整体的象征，其地位以主权所在的全体日本国民的意志为依据。 ”无独有偶，1931 年威斯敏斯特法(theStatuteofWestminsterof1931)序言中规定：“女王是英联邦各民族成员自由联盟的标志，并且由于它们是通过对女王的忠诚而联合起来的。 ”正如劳伦斯比尔教授所说：“日本宪法或许参考了这段著名的话。 ”当然，英国女王在形式上保留了一些重要的权力，但数百年来形成的英国宪法惯例严格限制了女王权力的行使，从这一点上来看，英国女王同日本天皇的权力和地位是非常一致的。(二)议会内阁制 议会内阁制是从 l8 世纪至 19 世纪初在英国宪政史上自然生成的政治形态。因此，英国被称为近代
8、西方各国议会制度之母，其议会制度对英美法系国家议会制的形成产生了极其重要的影响。 日本法学家今井威认为：“议院(即议会)内阁制，系大体上以权力分立为前提，但承认议会对政府有一定的联合关系，使政府的存在依附于议会的信任之制度” 。日本宪法在第五章对内阁的组成、职能等方面作出了详细规定。日本宪法学家芦部信喜认为：“日本国宪法之采用议院内阁制，是非常明确的。 ”因为“除了首先规定最为重要的内阁连带责任原则(宪法第 66 条第 3 款)，以及内阁不信任否决权(宪法第 69 条)之外，如内阁总理大臣由国会指名(宪法第 67 条)，内阁总理大臣及其他国务大臣的过半数为国会议员(宪法第67、68 条)等，细
9、节性的规定也被成文化日本宪法中的议会内阁制，是否属于重视均衡的古典英国型呢?今井威教授指出：“行政权属于内阁(第六十五条)，但内阁总理大臣系由天皇从国会议员中，任命经国会议决所提名者(第六条第一项、第六十七条第一项)，其他国务大臣则由内阁总理大臣任免之，但其过半数须是国会议员(第六十八条)。内阁对国会负连带责任(第三条、第六十六条第三项)，并特别赋予众议院有内阁不信任权(第六十九条)。他方面，内阁得决定解散众议院(第三条、第七条第三款、第六十九条)。据此，宪法被解释为系采用一种议院内阁制芦部信喜则认为：“从运用的实际形态来看，承认内阁有自由解散权，因此属于英国型。 ”由此观之，日本宪法中的议会
10、内阁制在其制定过程中曾受到英国议会制度的较大影响。 当然，日本的内阁制与英国的议会内阁制并不完全相同，她不仅受到英国的3影响，还一定程度上保留了明治宪法中内阁制的传统但是，如果认真观察日本内阁制在实际运作中的规则，则会发现，她与英国的前辈有众多相似之处。 三、美国宪法在日本的继受 美国宪法对日本宪法有着极其重要的影响。对于这一问题，日本法学界和中、美等国的学者大多持一致的看法。通常认为，日本国宪法在民主主义、基本人权保护和违宪审查等三个方面深受美国宪法的影响。 (一)国民主权原则的确立 与明治宪法相比，日本国宪法的特点之一在于“废除了国家主权属于天皇的规定，确定了主权属于国民的原则。 ”此即“
11、国民主权”原则。 日本国宪法第 1 条规定“天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征，其地位以主权所属的日本国民之总意为根据。 ”该条文表明，日本天皇仅是国家的象征(Symbo1)，而非国家元首，更不是明治宪法中规定的统治者了。在日本国宪法序言第 1段宣布：“主权属于国民，并制定本宪法。国政依据国民的庄严委托，其权威来自国民，且其权力由国民代表行使，其福利由国民享受。这是人类普遍的原理，本宪法即以此原理为根据。 ”这一句与美国宪法开头“WethePeopleoftheunitedstatesdoordainandestablishthisconstitution”完全相似。 “其权威来自国民，
12、其权力由国民的代表行使，其福利由国民享受”一句不由得让我们想起美国第 16 届总统林肯著名的葛底斯堡讲演中的一句“民有、民治、民享(governmentofthepeople，bythepoeple，forthepoeple)。(二)基本人权的保障 扩大和保障基本人权是日本国宪法的又一特点，在此方面美国宪法的影响亦极其明显。美国著名的东亚法研究学者劳伦斯比尔认为，在基本人权保障方面，美国宪法有诸多影响。日本中央大学教授真田芳宪认为：“日本国宪法第13 条规定的所有国民，作为个人得到尊重生命、自由以及追求幸福的国民权利完全取自于 1776 年 7 月 4 日美国独立宣言中所有的人是平等的。他们由
13、其造物主给予了一定的不可转让的权利。在其权利当中，有生命、自由以及幸福的追求。 另外宪法第 14 条有关法律面前平等的规定，第 l8 条禁止奴隶或违反意志的苦役的规定，第 2O 条保障信教自由，第 21 条保障表现自由以及第 31、34、36、37、38、39 条有关刑事程序方面的规定都可以看到美国法的痕迹。 ”对于基本人权的保障，日本国宪法受美国宪法的影响甚为显著，表现在：(1)日本国宪法第 14 条保障人人“在法律面前一律平等” ，第 15、24、44 条等对平等权加以充分保障。这是受了美国宪法修正案第 14、l5、19 条的影响。(2)日本国宪法第 20 条规定的信教自由和政教分离和第
14、21 条言论、出版自由的保障，是引进了美国宪法修正案第 10 条的保障。(3)日本国宪法第 31 条的法定程序的保障，可以说是移植了美国宪法修正第 14 条的“正当程序”(dueprocessclause)。(4)日本国宪法第 33 条至第 39 条规定的刑事程序中的人权保障，是移植了美国宪法修正案第 4、5、6 条和第 8 条的规定。(5)日本国宪法第 29 条关于财产权保障的规定，是受美国宪法修正案第 5、14 条的影响。 (三)司法制度 日本国宪法第六章所规定的“司法”(theJudiciary)，亦显示出美国宪法的突出影响1，主要表现在以下两个方面：(1)规则创制权。 日本国宪法第 7
15、7 条第 l 款规定：“最高法院有权就有关诉讼手续、律师、法院内部纪律以及司法事务处理等事项制定规则。 ”如同真田芳宪教授所言：“这种规范制定权(therule-makingpower)完全是英美法特有的制度，在以往的大陆法系及受其影4响的日本法中是没有的 o-18(2)违宪审查。违宪审查制度是日本宪法受美国影响的再一体现。众所周知，美国宪法中并未明文规定违宪审查制度，而是在1873 年由美国最高法院首席大法官马歇尔所确立的著名判例“马伯里诉麦迪逊案”建立了违宪审查制度，此举确立了最高法院的违宪审查权。日本宪法成功移植了美国宪法的经验。在日本宪法第 81 条中规定了违宪审查制度。日本宪法第81
16、 条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。 ” 四、日本成功移植英美宪法的经验与启示 从比较法的角度看，宪法移植是一项复杂的工程。国能否成功移植他国的法律制度，必须具备一定的条件。从总体上说，任何法律移植要想获得成功，均必须注意到这些问题：被移植法律的优越性；输出国与输入国社会发展状况的相似性；输入国原有法律与被移植法律的可兼容性。 日本从“大化革新”至“明治维新”是长达 1200 多年的封建社会时期，日本封建法从体系到内容均深受中国隋唐法律的影响，并被认为是中华法系的组成部分。1868 年的“明治维新” ，日本将西方国家作为其实现富国强兵的样板而全面效仿。初期，以法国法为蓝本，建立了日本近代法律体系；在消化和吸收外来法律文化时，日本人发现先进的法国法在日本社会条件下严重水土不服，考察认为德国法在政治、经济结构上与日本的国情更为接近，改仿效德国法，德国最终成为日本法制近代化的新样本，其近代宪政体制得以确立二战战败后
