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1、2014年 05月 18日 600万 8个月后“瘦”成 80万“零风险”理财，诺言失守谁买单星期日 往期回顾 上一期 下一期 放大 缩小 默认 600万 8个月后“瘦”成 80万“零风险”理财，诺言失守谁买单本报记者 韩 芳 本报通讯员 卢 凤 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 资料图片随着国内经济的快速增长，社会财富的日益增加，闲置资
2、金也随之增多，老百姓不再满足于把钱存在银行里获取利息，却又窘于缺少专业的理财知识和经验，因此急于委托他人帮助投资理财。然而，或是基于对盈利能力的自信，或是为了吸引客户获得更多的收益，一些受托人往往夸下“只盈不亏” 、 “零风险、高收益”的海口。殊不知，美好承诺的背后往往会遭遇惨淡的现实。委托行为不规范、协议内容不合规、法律制度不完善等问题，让许多委托人的钱款最终血本无归近日，江苏省江阴市人民法院法官通过对委托理财纠纷案件的审理分析，提出应从制度层面着手，完善委托理财的法律环境。委托熟人炒期货 百万富婆变“负婆”已过天命之年的袁某经过几十年的打拼，积蓄不少，成了“富婆”一个。2012年 3月，在
3、与相识多年的好友陈某聊天中，袁某得知陈某认识了“全国排名前十的期货投资专家” ，由专家掌盘，炒期货只赚不赔。心动的袁某提出，自己愿意出钱，全权委托给陈某进行期货投资。后考虑到陈某只是一个家庭主妇，无固定收入来源，其夫刘某则有稳定的经济收入，为保险起见，袁某要求用刘某的名义在期货交易公司开户，自己将钱汇入该账户，由陈某进行理财。 陈某一口答应袁某的要求，并当即对袁某许下三个口头承诺：一、保证本金安全；二、保本的前提下，期货所得收益由袁某跟陈某进行六四分成；三、每月分红。2012年 4月，陈某让丈夫刘某开好户后，便接受了袁某等人共600余万元的资金，其中袁某出资 122万元。第一个月下来，盈利不多
4、，陈某拿出了 15.8万元进行了分红；第二个月，情况好转，盈利 97.6万元。袁某拿着分红，心情着实激动：“陈某果然认识专家。 ”陈某也洋洋自得，在袁某等人面前继续吹嘘：“我可是请了两个操盘手操作的，他们都是这个行业内的专家，都有内幕消息，肯定能赚钱。 ”但是，第三个月、第四个月甚至第七个月过去了，陈某再也没有进行分红。着急的袁某拼命打陈某的手机，却一直无人接听。袁某再给其他委托人打电话，却得知“我们都上当了，陈某根本不认识专家，钱被她自己给挥霍了。”眼看不仅没钱赚，自己都要成“负婆”了，再也坐不住的袁某赶紧叫上其他委托人，一起前往陈某家中“讨说法” 。袁某等人将陈某围堵住并直接拉往派出所。在
5、派出所民警的调解下，陈某承认，由于投资失误，如今账户上仅剩 80万元了。袁某等人群情激愤，他们要求陈某返还本金：“没赚到我们忍了，但本金一定要退还给我们。当时可是说好了的，是保本操作，本金要分毫不少！”那保底条款到底有没有效呢？法官说法保底条款不保底理财失败导致受托人不能返还委托人本金是纠纷发生的直接诱因。如果委托资金能够保本返还，委托人总体上还是能够接受的。因为虽然没有产生盈利，但毕竟没有出现亏损，但是，一旦本金不能返还，委托人往往不能接受，就会认为自己上当受骗。保底条款这种旱涝保收的约定在现行法律中没有明确规定，一般应当被认定为无效。一方面，从社会经济角度看，保底条款违反了市场基本规律。保
6、底条款具有极强的信用投机色彩，在高风险的金融市场下，只盈不亏的零风险投资不可能存在，也不允许存在，这与投资行为的本质相矛盾，也有悖市场经济基本规律，更容易助长投机行为和非法交易行为的产生，加大市场泡沫并引发金融风险。此外，保底条款违背了民法的公平原则。在民法中，平等的合作关系应是利益共享、风险共担，而不能是将投资风险全部转移给受托人，而委托人投资的资产只盈不亏，这种民事权利义务的配置极不对等，虽然形式上是意思自治的体现，但实质上违反了民法的公平原则。另一方面，从具体法律规定看，我国现行的民商事法律法规对保底条款效力持否定态度。其中，证券法第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买
7、卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。 ”期货交易管理暂行条例第 29条第 2款规定：“期货经纪公司不得向客户作获利保证或者与客户约定分享利益或者共担风险，不得接受公司、企业或者其他经纪组织以个人的名义委托进行期货交易，不得将受托业务进行转委托或者接受转委托业务。 ”此外， 证券期货投资咨询管理暂行办法也规定，从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。虽然上述规定针对的是证券、期货公司，范围有所限制，但不难看出，我国现有法律法规对投资保底条款的效力是持否定态度的。表面上看，保底条款可以对委托人形成投资激励，同时也可以对受托人
8、起到一定的制约作用。但是，在风云变幻的证券期货市场中，各种风险隐患无处不在，受托人的保底承诺往往难以兑现。一旦出现亏损，投资者不但无法通过法律途径获得保底收益，而且有可能连本金的同期银行利息也无法拿回。责任分摊起争议 双双担责品苦果在派出所时，袁某等人义愤填膺，迫于压力，陈某写下承诺书，承诺将剩余的 80万元按比例归还给投资者，被自己挪用的 50万元补足后也按比例归还，其余损失由陈某承担 60%，委托人承担 40%。但事后，陈某并未兑现承诺。袁某便一纸诉状将陈某及刘某告上了江苏省江阴市人民法院，要求陈某履行承诺书。庭上，双方剑拔弩张，各执一词。 “账号我是交由两名专业操盘手进行投资操作的。 ”
9、陈某说：“亏损是由于市场系统性风险而导致的，并非我失职。 ”她又补充道：“我本人在这次投资中也亏了不少钱，如果亏钱就是受骗的话，那我也是受害人。 ”“她根本不认识所谓的专家，她将集结而来的 600余万元全部放在刘某开设的账号上，自己进行操作。 ”袁某反驳道：“在这 8个月期间，她隐瞒了期货投资亏损的事实，还假装进行分红，不仅如此，她还抽逃资金，拿出 50万元供个人消费。 ”对此，陈某声称：“我家里装修房子需要用钱，我对期货走势无法预知，并不存在抽逃的问题。我也没有口头承诺只赚不赔，别说我跟袁某没有签订协议，即使有书面协议也是无效的。 ”双方你来我往，都要求对方承担亏损的责任。“袁某作为一个成年
10、人，对期货的操作风险应当明知，对亏盈也应当有承受能力，她是委托人，应由她自己承担责任。 ”陈某说。 “如果不是陈某承诺只赚不赔，我能放心将这么多钱委托给她打理？”袁某愤怒至极：“她必须负全部责任。 ”承办法官多次组织双方进行调解，最终，陈某答应返还袁某本金 28.4万元，亏损款项双方各承担 50%，陈某还应赔偿袁某 46万余元，合计 75万余元，按 66万元结算，由陈某及其丈夫刘某分三次偿还。若到期不足额给付，则袁某有权按未给付部分及违约金 15万元一并向法院申请执行。法官说法责任判断看过错袁某与陈某是多年老友，凭的是朋友间的道德诚信制约，并未签订书面合同，虽然对盈余分配进行了口头约定，但对亏
11、损后的责任分担却只字未提。在资金亏损、袁某要求返还本金及支付约定回报的情况下，陈某搪塞拖延、置之不理。在保底条款被认定为无效后，亏损的部分到底应该如何承担责任呢？根据合同法第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。 ”因此，对于委托理财纠纷的审查处理，应当适用“过错责任原则” ，即当且仅当受托人的受托理财行为存在故意或者重大过失，给委托人委托财产造成损失时，受托人才需要承担相应的民事责任。如果受托人正确履行了合同中其他条款约定的义务，就无需对委托人的资金损失承担责任，由委托人独立承担责任。此外，按照合同法第一百一十九条规定，如果委托人明知受托
12、人违约操作，未及时采取措施防止损失的进一步扩大，其应对扩大损失部分承担责任。本案中，委托人袁某直接向受托人陈某交付货币资金，并采取全权委托的方式将资产交与陈某管理、投资。关于投资品种、交易价格、投资数量、交易时间等具体操作都由陈某自己选择，陈某实际上享有了理财财产的控制权、处分权，袁某自交付资产后，便不再管理财产，除了分红，也没有对陈某的理财行为进行监管，最终造成了难以挽救的损失。由于陈某对资金的增减十分清楚，而袁某却恰恰相反，两人之间信息不对称。另外，当袁某将委托资产交付陈某后，对陈某投资管理委托资产的行为实际无法控制。 因此，按照责任分担原则，陈某应对合同无效承担主要过错责任，袁某承担部分
13、责任。对于亏损应由陈某向袁某赔偿主要部分，具体比例由承办法官根据案情自由裁量。记者观察委托理财法律环境亟须改善委托理财是我国证券市场新兴的一种资产经营方式。随着我国证券市场的进一步发展，委托理财行为更加频繁，规模也越来越大。但是目前，由于各种因素的影响导致委托理财问题层出不穷，黑洞频频曝光，纠纷案件日益增多。委托理财乱象迭生据记者了解，2014 年春节刚过，祝某就一纸诉状将梁某告上了江阴法院。原来，祝某将 1000万元交给梁某炒股，两人签订了一份“委托理财协议” ，约定梁某对这 1000万元进行理财，期限为 1年，承诺 1年收益 20%。1 年过去了，别说收益，本金也已亏空，后悔莫及的祝某只能
14、求助于法院。近期，这样的案子屡见报端。环卫工人李女士把所有的积蓄都交给了信任的亲戚进行理财，在她眼中，这位亲戚“赚钱就像捡钱一样简单” ；40 多岁的卢女士把自己准备买房的钱委托别人理财，想“翻倍赚回来，去买套大房子” ；连单子也不会填的股民老王照样炒股，他想着“反正每天报纸电视上有那么多专家帮我研究”为了赚取更多的钱，有人不惜借高利贷、以住房抵押贷款、用信用卡提现等方式获取资金，殊不知，这些委托理财方式有可能风险重重。一般来说，委托理财是由委托人在证券公司开设资金账户和股票账户，划入货币资金或通过转托管的方式将原先购入的证券资产转入新开设的账户内，在这种情况下，管理多以委托人名义进行。但由于
15、不知“海中”深浅，又想很快“摸到一条大鱼” ，不少尚未学会“游泳”的投资人选择把资金委托给身边有经验的亲戚朋友或熟人代炒，那些自称有门路的受托人手里攥着大批委托人的钱潇洒弄潮，却没想到一旦投资失误，有可能法庭相见。记者发现，委托理财除了潜藏着专业风险，受托人的道德和法律风险也不容忽视。由于委托人与受托人之间，通常都没有具备法律效力的委托协议书，全凭亲戚或朋友间的道德诚信制约。面对大额资金，如果受托人的诚信道德不过关导致资金出现问题，委托人很难得到法律保护，往往会陷入追讨无门的境地。从制度层面着手求解迄今为止，我国还没有一部专门用于规范委托理财行为的法律法规、行政规章。江阴法院法官认为，单靠司法
16、制度已不能满足化解委托理财纠纷的需要，应借鉴国外立法经验和市场运作模式，从立法、监管和制度等多个层面着手，完善委托理财的法律环境。目前，涉及到委托理财的部门规章只有证监会颁布的关于规范证券公司受托投资管理业务的通知 ，但这只是一部证券行业主管部门的行政规范性文件，调整对象仅限于证券公司，对其他委托理财主体没有相关法律进行调整。尤其是对自然人的委托理财属于法律的灰色地带。因此，要改善委托理财的法律环境，首先应该从立法着手，制定单独的法律或行政法规，直接对委托理财行为的效力进行规定。在责任认定上，不仅要追究民事责任，还应按照刑事、行政法律的规定追究主要责任者的相关责任。其次，要完善监督管理机制。从完善监管部门入手，对监管组织进行调整，统一构建。法官建议，设立独立的委托理财业务监管机构，或者授权证监会对所有委托理财业务进行监管。近年来，银行、保险公司、证券公司、信托公司等纷纷推出的理财产品，其本质上都带有委托、信托
