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1、新三板关联交易认定与解决途径 北京市中银律师事务所李奉青根据全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）第 31 条、第32 条的相关规定，挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项；挂牌公司的关联方及关联关系包括企业会计准则第36号关联方披露规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或监管部门根据实质重于形式原则认定的情形。一、关于关联交易，首先需要明确什么是关联交易？根据全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）第三十一条规定“挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。”（一）关联交易的定义根据全国中小企业股份转让系统
2、挂牌公司信息披露细则（试行）第三十一条规定：“挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项”。（二）股转公司对关联方及关联关系的认定根据全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）第三十二条规定：“挂牌公司的关联方及关联关系包括企业会计准则第36号关联方披露规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形”。股转公司对于关联方和关联关系的认定是根据公司法和会计准则进行确定，并没有提高到IPO审核的要求，这也符合新三板定位于为中小企业挂牌提供服务，促进中小企业发展的宗旨。（三）股转公司对关联交易的审核要求根据目前股转公司审
3、核披露的公开文件以及已挂牌公司的挂牌案例来看，新三板对关联交易并非绝对禁止，在符合一定条件的情形下是允许存在的。通常允许继续存在的关联交易应符合以下情形：1.关联交易遵循市场公正、公平、公开的原则，交易价格和条件公允，不存在损害挂牌公司利益及利益输送的情形；2.程序合法，关联交易在程序上遵循公司章程和相关制度的规定；3.关联交易占比较小，不影响公司的独立性；4.关联方占用公司资金在挂牌前完成清理；5.及时进行真实、准确、完整的信息披露，不存在隐瞒情形。二、哪些主体构成关联方？根据全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）地三十二条规规定及企业会计准则第36号-关联方披露第二章对关联方
4、的规定，实际操作中，下列各方构成企业的关联方：1、该企业的母公司；2、该企业的子公司；3、与该企业受同一母公司控制的其他企业；4、对该企业实施共同控制的投资方；5、对该企业施加重大影响的投资方；6、该企业的合营企业；7、该企业的联营企业；8、该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者；9、该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响
5、的家庭成员；10、该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。三、律师核查关联交易的尽职调查工作对于为企业在新三板挂牌提供专项法律服务的律师而言，在前期的尽职调查过程中应当对公司的关联交易予以高度重视。一般可通过与公司高级管理人员进行访谈、查阅公司重大合同和财务资料、与会计师进行充分沟通等多种方式，从以下方面对公司可能存在的关联交易进行核查：1.明确公司的关联方及关联方关系；2.核查关联交易决策是否按照公司章程或其他规定履行了必要的审批程序；3.核查关联交易定价是否公允，与市场独立第三方价格是否有较大差异,是否存在利益输送；4.关注来自关联
6、方的收入占公司主营业务收入的比例、向关联方采购额占公司采购总额的比例是否较高,是否影响拟挂牌公司的独立性；5.关注关联方的应收、应付款项余额分别占公司应收、应付款项余额的比例是否较高；6.关注关联交易产生的利润占公司利润总额的比例是否较高,是否形成重大依赖；7.核查关联交易有无大额销售退回情况，如有，对财务状况的影响；8.以实质重于形式的原则核查是否存在关联关系非关联化的情形；9.分析关联方交易存在的必要性和持续性。【律师在处理关联交易过程中的主要工作】律师在为企业提供新三板挂牌专项法律顾问服务过程中,对关联交易的核查、规范及披露是律师的重要工作之一，具体而言，律师的主要工作有以下几个方面：1
7、.会同主办券商对企业挂牌可能形成障碍的关联交易进行规范；2.为拟挂牌公司起草关联交易管理制度，对关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制等内容进行规定，为挂牌公司未来的关联交易规范提供制度保障；3.按照非上市公众公司监管指引第3号章程必备条款的要求，在起草拟挂牌公司公司章程时，要体现关联交易规范的相关内容；4.根据股转公司审核要求，挂牌前为拟挂牌公司制作控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函；5.在出具的法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见。综上所述，律师在为企业赴新三板挂牌提供专项法律顾问服务过程中，可通过对已实现挂牌公司关于关联交易处理的案例了解和
8、掌握股转公司对关联交易审核的基本要求和态度，根据股转公司对关联交易审核的态度及要求变化，深入开展尽职调查，对拟挂牌公司现存的关联交易进行梳理和必要的规范并在法律意见书中按照监管要求进行信息披露及发表明确意见。四、新三板对关联交易的审核要求。根据全国中小企业股份转让有限公司审核披露的文件，股转公司对关联交易并非绝对禁止。当在符合一定条件的情形下，关联交易是允许存在的。股转公司有条件的允许关联交易的发生，具体原则如下：1、关联交易的发生必须符合企业章程和有关关联交易管理制度的规定；2、交易价格须公允，符合市场定价和条件，不存在转移利润的情况；3、对于关联交易企业必须及时、真实、准确、完整地披露；4
9、、关联交易的数量不宜过多，影响公司独立性；五、常见关联交易类型。根据企业会计准则第36号关联方披露（2006）财会20063号文件第8条规定，关联方交易的类型通常包括下列各项：1、购买或销售商品；2、购买或销售商品以外的其他资产；3、提供或接受劳务；4、担保；5、提供资金（贷款或股权投资）；6、租赁；7、代理；8、研究与开发项目的转移；9、许可协议；10、代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；11、关键管理人员薪酬。六、关联交易如何规范？公司欲登陆新三板，必须规范公司关联交易，常见规范关联交易的具体方法如下：1、剥离关联业务如果关联企业的业务不属于拟上市公司的主要业务，或者盈利能力不强，则可
10、以将该企业或者该部分业务转让给第三方。2、转让股权将关联方股权转让给非关联方。3、并购、合并如果该关联企业在拟上市公司的产供销任意一个或几个环节中扮演了重要角色，则可以考虑将该企业或该业务买过来作为拟上市企业的子公司或兄弟公司。购买时应注意价格的公允性和税收减免。4、清算、注销如关联企业已停止经营，或未实际经营，而其存在可能对拟挂牌公司造成影响，故建议清算、注销。5、完善规范关联交易的管理规定制定关联交易管理制度，对关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制等内容进行规定，为挂牌主体未来的关联交易规范提供制度保障。6、拟挂牌主体的控股股东、实际控制人承诺减少和规范关联交易。
11、总之，根据目前股转公司监管要求和发展趋势判断，对企业在新三板挂牌的信息披露要求越来越严格，若企业未按照要求及时、真实、完整、准确的履行信息披露义务，将不能顺利挂牌。故企业欲登陆新三板，须提前对自身的关联交易进行梳理规范，使之符合股转公司的要求，顺利挂牌。关联交易的处理模式（一）资金占用与资金拆借的关联交易对于拟上市企业，首先要保证公司的资金不能被控股股东、实际控制人或其关联企业占用；其次，拟上市企业无偿使用控股股东、实际控制人或关联企业的资金，尽管未侵害拟上市企业的利益，但也应尽量避免。根据贷款通则，企业与非银行金融机构的资金拆借是不合规的。不过实践中，好像很普遍也不是很严重的违规行为。那么解
12、决，资金占用及资金拆借的途径有哪些呢？1、重组收购关联方通过收购控股股东、实际控制人的关联企业，纳入拟上市公司的合并报表后，合并报表外的关联交易大幅减少，但这需要集团公司的统一安排。通过集团统一安排，可以要求拟上市企业归还关联方资金，同时关联方归还拟上市企业资金，当然有个前提是关联企业与拟上市公司在业务上应该具有较大的关联性。参考案例是升达林业。2、以股利冲抵解决对于股东尤其是控股股东占用拟上市企业资金的情形，一个简便的方式即是以应付该股东的股利冲抵其占用拟上市企业的资金。3、对程序瑕疵进行事后追认并充分解释解决的办法是，保荐机构辅导进入后，不能再发生此类事件，同时之前发生过存在程序瑕疵的，应
13、事后追认，并制定相关的制度，完善公司治理结构，再对资金占用事项进行充分的说明。海亮股份案例和奥特迅案例解释的角度很有新意。4、将股东直接向公司提供借款转为委托贷款由于我国贷款通则规定资金借贷行为应当发生在金融机构与企业之间或是金融该机构之间，因此对于股东或实际控制人直接提供给公司的借款就应当转换为委托贷款，以进行规范。芭田股份的案例便是如此。通过委托贷款，一方面规范了公司的资金占用问题，另一方面也解决了公司发展所需的资金问题。而对于公司业务规模小的公司，高管或实际控制人因业务发展借用公司备用金，从而形成“其他应收款”，此类行为应避免发生。（二）与资金无关的经营业务往来的关联交易对于此类关联交易
14、，主要是要做到两点：第一，关联交易的程序要合规，价格要公允；第二，关联交易要逐步减少的趋势，在申报报告期末如能消除最好，有些不能或无法消除的，至少做到第一点的要求（董事会或股东大会决议，审议时关联董事或股东回避表决）。目前解决该类关联交易的途径主要有以下几种：1、设立子公司承担原委托关联企业的业务。2、进行业务整合，将独立于拟上市公司外的采购或销售系统纳入公司内。当然，业务的整合（购买或销售）需要遵循会计准则中，同一控制下合并等相关规定。在合并具有相关性业务中，在同一控制下，对被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或一个会计年度的营业收入或利润总额占重组前发行人相应项目的100%的，须运行一个
15、会计年度。超过50%，但是低于100%的，则须将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。超过20%，但低于50%的，则申报报表至少须包括重组完成后的最近一期资产负债表。在非同一控制下的业务合并中，业务具有相关性的，掌握标准是：对被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或一个会计年度的营业收入或利润总额占重组前发行人相应项目的100%的，须运行36个月。超过50%，但是低于100%的，则须运行24个月。超过20%，但低于50%的，则须运行12个月。对于业务不具有相关性的合并，对被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或一个会计年度的营业收入或利润总额占重组前发行人相应项目的50%的，须运行36个月。超过20%，但低于50%的，则须运行24个月。3、将关联方的股权转让
