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1、申请不当的损害赔偿责任兼论知识产权海关保护措施的性质的论文一、案情简介甲公司专业生产电动滑板车，20XX年5月，甲公司与美国一家公司签订购销合同，约定销售滑板车数量为3万只，单价20美元，最迟于20XX年6月1日s港装船，如有迟延，每天每只滑板车须支付迟延违约金1美元。甲公司于20XX年6月2日将货物运到s港。乙公司也是电动滑板车生产厂家，其发现甲公司向美国出口滑板车之后，遂依据其拥有的（一种电动滑板车）以及（一种电动滑板车方向控制器）号专利申请s海关采取保全措施，s海关准其所请，扣押了该批货物。甲公司于6月21日提交双倍保证金共计120万美元请求海关对该批货物予以放行，海关于6月27日同意放
2、行，该批货物于6月28日装船。随后，甲公司对专利以及提起宣告无效程序，20XX年6月两专利被终局宣告无效。20XX年6月21日海关退还保证金。甲公司遂向人民法院提起诉讼，请求判令乙公司承担因申请不当给甲公司造成的违约金损失81万美元，保证金利息损失12万美元。庭审中，乙公司辩称，其已依据另一有效专利（一种方向把式车把手）就该批产品向另一人民法院提起侵权诉讼，20XX年5月已获得确定判决：该批出口产品构成侵权。侵权物品依法不应出口，故扣货符合 法律 规定。该案经两级人民法院审理，最终确定依据民法通则106条第2款之规定，乙公司应赔偿因申请不当给甲公司造成的损失。二、本案分析（一）寻找请求权基础本
3、案终审确定：依据民法通则106条第2款之规定，乙公司应赔偿因申请不当给甲公司造成的损失。作为民法上一般侵权损害赔偿请求权的基础规范，民法通则106条第2款规定了过错损害赔偿责任。熟悉请求权基础思维方法的法律人，1在寻找可以适用于具体案件的请求权基础时，会遵循一个一般的 规律 ，那就是先从直接规范该类型案件的特别法出发，看看在这个特别法中有没有规定请求权基础，如果在特别法中找不到请求权基础，才会上溯到一般法中，适用一般法所规定的请求权基础。这就是在寻找请求权基础中，所谓的从特殊到一般的方法。之所以遵循这个从特殊到一般的方法，是因为特别法中的请求权基础规范往往对于一般法中的请求权基础规范构成限制、
4、补充，依立法者的意志，这些限制或者补充应予以优先适用。本案涉及的案情是：原告主张被告申请知识产权海关保护措施系属申请不当，该行为给原告带来损失，故应由被告承担损害赔偿责任。将请求权基础的思维方法运用于本案，首先会有所疑问，法院为什么不在作为特别法的知识产权海关保护条例2中去寻找请求权基础，而要上溯到作为一般法的民法通则106条第2款？于此，先要关注知识产权海关保护条例有没有创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础。视野限定于知识产权海关保护条例，检视其有没有创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础？请求权基础规范，在形式上有其特征，即表现为，当某一条件具备时，某人应向他人承担责任，或者他人对某人可以有
5、所请求。按照这个特征去寻找，可以发现，知识产权海关保护条例没有一个法律条文符合该特征。间接地提及申请不当损害赔偿责任的是第25条。该条规定：海关决定、知识产权主管部门决定或者人民法院判决或者裁定生效后，海关应当将有关当事人提交的担保金扣除下列费用后，予以退还：（一）货物的仓储、保管和处置等有关费用；（二）因申请不当给有关当事人造成损失的赔偿费用。根据该条，海关被赋予了一项扣除“因申请不当给有关当事人造成损失的赔偿费用”的义务。换言之，该条规定指向的主体是海关，而不是任何一方当事人。第25条规定通过海关关于知识产权海关保护的实施办法3（以下简称实施办法）的相关规定得到细化。实施办法第27条第1款
6、规定：海关根据海关保护条例第22条的规定放行货物的，应向权利人或其代理人发出书面通知并在扣除货物在被扣留期间的仓储、保管费用以及由于申请不当给其他当事人造成损失的赔偿费用后向权利人退还已提交的担保金。实施办法第30条第1款规定：因权利人申请不当给有关当事人造成损失的赔偿费用的金额根据人民法院的裁定或者判决确定。这些规定，没有指明承担损害赔偿责任需要具备的构成要件，且从字面上看，不符合“承担责任”或者“有所请求”的特征，因此，其没有创设申请不当损害赔偿请求权的基础。尽管如此，这些规定已经强烈地暗示，权利人申请不当，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。从而，这些规定虽非请求权基础，至少也
7、已经是补助请求权基础，其对其所补助的请求权基础，起到了具体构成以及补充限定的功能。知识产权海关保护条例既然要规范从提起知识产权海关保护措施到海关具体实施保护措施等事项，司法者乃至社会公众原本可以合理期待其对于申请不当如何处理也有所规范。但，令人遗憾的，知识产权海关保护条例并没有创设基于特别法的申请不当损害赔偿责任的请求权基础。相对于“申请不当致人损害求偿”这个待规范事项，作为特别法的知识产权海关保护条例没有给出答案，这个待规范事项可能过分具体，以至于因为立法者疏忽或者立法者认为无需对这个具体情形作专门规定或者任何其他原因，并没有针对该具体情形专门做出规定，此时，可以想到的办法是，上溯至这个具体
8、情形的上位概念“致人损害求偿”，去寻找针对“致人损害求偿”的法律规范。由此，我们发现，“致人损害求偿”的请求权基础可以上溯至作为一般法的民法通则中去寻找，我们也如愿以偿地在民法通则中找到第106条第2款和第3款。由于民法通则第106条第3款的规范意旨是，仅当法律明确规定，即使没有过错，也应当承担民事责任的，才承担无过错的民事责任；在其他情况下，应当就其过错承担责任。故法院终审判决将民法通则第106条第2款作为请求权基础规范是正确的。（二）检视构成要件找到请求权基础以后，下一步的工作是确定损害赔偿责任的构成要件。应该说明的是，本来，请求权基础中应该已经包含损害赔偿责任的构成要件（否则就不能叫做完
9、整的请求权基础），但，从民法通则第106条第2款的文义本身公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任无法确定损害赔偿责任完整的构成要件。在我国，这方面的工作是由学说协助完成的。根据占据通行地位的学说，民法上一般的侵权损害赔偿责任，其构成要件包括：违法行为，损害事实，违法行为和损害事实之间的因果联系，主观过错。本案中，“损害事实”“行为与损害事实之间的因果关系”两项较为明显，此处略去不论，以下就余下两要件展开分析：第一，法院判决认为“其将甲公司正常出口的货物作为侵权货物申请海关扣物系申请不当行为”，先不论此处的申请不当行为（违法行为）是否成立，即便成立，也只
10、是说明乙公司有违法行为，仅满足了四要件中的一个。但，要构成侵权损害赔偿责任，需要四要件。其中，违法行为与主观过错是损害赔偿责任的两个分别的构成要件，既不能相互取代，也不能相互证明，否则，法律或者学说只规定具备违法行为即可，不必在此之外再加上“主观过错”的要件。在此正确的理解是：违法行为不能自证乙公司有过错，过错还需要另外的证据来证明。如何从实体上分析，乙公司有无过错？过错在形态上分为故意和过失。民法通则对于“故意”和“过失”未作定义，刑法第14、15条则分别对故意和过失设有规定。在刑法中，“故意”是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生”，“过失”是指“应当预见
11、自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”。侵权行为法只是将刑法的规定稍作改动（仅将“发生危害社会的结果”改成“给他人造成损害”），即加以移用。具体到本案，乙公司系依据两个当时有效的专利申请海关采取保护措施，其本意是维护自己的权利，而维护自己权利必然以给甲公司造成损害为代价。因此，可以说，对于采取申请行为而言，乙公司主观上是故意的。对于损害的发生，即使不是主观上“希望”的，至少也是主观上“放任”的。那么，能不能就此判断乙公司对损害的发生具有故意的主观状态呢？学说上对于“故意”的构成，有两种不同的观点，一种是所谓的“故意说”，认为故意的成立须有违法性的
12、认识，如果对违法性的认识有错误，就不构成故意，仅构成过失。另一种是所谓“责任说”（此种学说多见于刑法学界），其主张区分“故意”和“故意责任”，认为对于违法性认识有错误时，是否应负故意的责任，视违法性认识是否可能而定。4无论是依“故意说”还是依“责任说”，在涉及对于违法性认识的场合，“故意”都不是一个可以自足的概念，其依赖对于违法性认识的判断。只是，较之于“责任说”，“故意说”的构成较为严格，当然，在民法上，过错形态基本上不影响责任承担，所以严格一点或者宽松一点没有太大意义。至此，关于主观状态的判断，先要告一段落，待违法性认识的判断结束之后，才能继续进行。具体而言，依“故意说”，违法性认识错误即
13、为有过失，依“责任说”，违法性认识尚属可能，但仍发生认识错误的，仍为“故意”；违法性认识在特定情境下不可能，才发生认识错误的，是为有过失。第二，乙公司申请海关采取保护措施的行为是否构成违法行为？在这里，知识产权海关保护条例第25条及其实施办法第27条第1款和第30条第1款的规定发挥了作用，其已在其所规范的特殊领域，将违法行为具体化为申请不当，从而违法性认识的判断，也已经具体化为申请不当的判断。不足的是，这些规定，只是提及申请不当，并未明确申请不当的含义，不可避免地，我们又陷入关于词语的“可能含义”这个话题中。如果我们坚持，要构成法学方法论上的概念，必须是概念所指称的对象的特征，已经被完全列举。
14、那么，可以说知识产权海关保护条例中所指的“申请不当”，并未达到这个要求，也因此不能直接作为涵摄的基础。这就给司法者提出一个任务，即在具体案件中，将“申请不当”的特征一一“生长”出来。这是一项艰难的工作，好在有类似的国内立法以及国际公约的规定，可以作为借鉴。类似的国内立法，首先是指主要知识产权部门法中关于诉前停止侵犯知识产权的有关规定。例如最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定第13条：申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理
15、。就诉前停止侵犯专利权而言，引起损害赔偿责任的事由已经具体化为申请人不起诉以及申请错误这两种情形。其次也指民事程序法中对于诉讼保全错误损害赔偿责任的规定。例如民事诉讼法第96条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。遗憾的是民事诉讼法制定较早，第96条本身未对何谓申请有错误予以具体界定，所能提供的帮助有限。就国际公约而言，知识产权协议第50条第7款以及第56条可资借鉴。第50条第7款中规定的“司法当局有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的损害向被告提供适当赔偿”的情形包括：临时措施被撤销；临时措施因申请人的任何行为或疏忽失效；事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或者
16、侵权威胁。第56条直接针对边境措施，规定对于误扣商品造成的损失，或者已放行商品因扣留造成的损失，有关当局应有权责令申请人向该商品的进口人、收货人及商品的所有人支付适当补偿。我国已经加入世界贸易组织，虽然学界对于如何适用包括知识产权协议在内的入世条约尚有争议，5但对于国内相关法律，应该首先采纳符合知识产权协议等入世条约的解释，则是毫无疑义的。在涉及申请不当的具体化时，对于知识产权协议第56条明确列举的“误扣商品”和“所扣商品后来被放行”这两种情形，应当直接纳入申请不当的范畴。但对于一开始是依据有效的专利申请采取边境措施，后来专利被宣告无效，从而边境措施失去依据的情形，知识产权协议第56条也无法提供帮助。6本文认为，这里的实质问题是如何理解
