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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题对“提单非合同”观点的质疑刘萍. 西北政法大学 副教授关键词: 提单 提单签发 提单转让 债权凭证 物权凭证内容提要: 传统教科书上对提单法律属性的表述，即“提单非合同”的观点并非不可质疑。因为从性质上讲，提单不仅是承托双方运输合同的证明，而且是该运输合同的一个组成部分。提单的签发与接受行为表明：在承托双方之间达成了一个补充协议，共同认可承运人将按提单约定的方式或法定的方式交付货物。提单转让主要是托运人将运输合同中能够为提单表彰或载明的，本属于托运人的部分权利和义务，通过提单转让的方式让与他人的一种法律行为。提单债权凭证
2、的属性具有必然性，提单物权凭证的属性仅具有或然性。有关提单的法律与实务是国际贸易与国际航运中最为重要的法律与实务。 1但是，提单是什么?它具有怎样的法律属性?它与海上货物运输合同之间关系为何?这些提单领域里的根本问题，在我国通行的海商法教材中多表述为：提单非合同，提单是合同的证明。 2这一表述似乎已成为提单法律属性的权威表述。受此似是而非观 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题点的影响，我国在提单纠纷的司法实践中，一直倾向于任意解释提单条款的效力：有时认为，提单条款具有合同条款的效力，理论根据是“提单是合同的证明”，例如在福建省工艺品厦门进出口公司与裕利航运
3、有限公司、厦门裕利集装箱服务有限公司无单放货纠纷案中，厦门海事法院认为，“原告系提单载明的托运人，且目前持有提单，其在将货物交给裕利集装箱公司安排运输且裕利集装箱公司代表裕利运输签发了案涉提单的情况下，并未就提单背面法律适用条款提出异议，视为同意案涉纠纷应适用提单背面条款约定的香港法”，据此，认可了提单条款作为合同条款的效力，案件准据法确定为提单约定的香港法，被告胜诉; 3有时认为，提单条款没有合同条款的效力，理论根据是“提单非合同”，例如在保定市保华调味品公司与保定市天鹏进出口集团诉马沙利奥有限公司与地中海航运公司无正本提单放货纠纷案中，天津海事法院认为，“提单背面条款未经原、被告协商一致，
4、不是原、被告双方当事人真实意思表示一致的结果”，由此，否认了提单条款的合同条款效力，也否定了提单约定的香港法的适用，案件准据法最终确定为中国法，被告败诉。 4可见，要想纠正提单审理中的混乱局面，必须准确揭示提单的法律属性。一、“提单非合同”的理论依据存在问题 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题我国海商法学界传统理论观点认为：“提单非合同”。 5这一理论通常以下述三大理由作为论据：(1)提单不具有作为合同应具备的基本条件，提单不是双方意思一致的产物。(2)在提单上只有承运人的单方签字，没有托运人的签字。(3)承运人和托运人双方履行运输合同在前，签发提单在后，
5、提单只是履行运输合同过程中出现的一种证据，签发提单只是承运人履行运输合同的一个环节，运输合同实际上在托运人向承运人或其代理人订舱、办理托运手续时就已成立。 6上述理由从表面上看具有一定的说服力，但仔细推敲后就会发现均站不住脚。首先，提单是承运人和托运人意思一致的产物。众所周知，提单是应托运人请求而由承运人签发的，提单的主要项目和提单背面的权利义务条款通常是业内人士包括从事国际贸易业务的托运人周知的，也是很方便查询和获得的。如果托运人认为他不能接受提单所列条款，可以通过与承运人协商或选择其他承运人的方式加以改变。提单的签发是承托双方基于共同意愿完成的行为，是双方法律行为，而非单方法律行为。应托运
6、人请求承运人签发提单并由托运人接受，这一系列行为即已表明提单以及提单所载之内容是承托双方意思一致的产物。如果提单不是承托双方意思一致的产物，那么，提单何以起到运输合同证明的作用?退一步来讲，即使在提单签发过程中，可能会有“船代”、“货代”等中间商的介入致使承托双方 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题意思产生不一致，那么，此种不一致也是由代理行为引发，应由代理关系去解决，不能据此否认提单是承托双方意思一致的产物。故“提单非合同”的理由(1)并不成立。其次，双方均签字并非合同应具备的必要条件。考察合同法原理，一般合同有效成立的形式要件并未要求必须双方签字。在实
7、践中，一方签字的借条十分普遍，没有谁因其为单方签字而对它的合同性质产生质疑。从立法规定来看，我国合同法第 10 条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”我国海商法第 43 条规定：“承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。但是，航次租船合同应当书面订立。电报、电传和传真具有书面效力。”可见，无论是我国合同法的一般规定，还是海商法的特别规定，均未对海上货物运输合同的双方签字加以特别要求，海商法第 43 条也只是对航次租船合同的书面形式作了特别规定。因此，理由(2)以提单单方签发的特点作为“提单非合同”的论据不成立。第三，笔者认为理由(3)同样不成立。理由(3)
8、是根据时间的先后作为“提单非合同”的论据，认为合同成立在先，提单签发在后，提单签发之时合同已然成立，因此，“提单非合同”。但是，这样的推论和逻辑却存在明显的问题。诚然，一般而言，应先签订合同再履行合同，但在实践中，边履行合同边签订合同的现象大量存在。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题先签订一个初步的合同，再在履行过程中签订更为具体的合同或再达成补充协议的情形亦比比皆是。认为合同关系成立之后或合同履行期间形成的文件就只能是合同的证明，而不能成为合同本身或合同的一个组成部分，这样的观点是静态的、机械的、片面的，是对合同关系、合同成立的误读。通过上述分析可以看
9、出，“提单非合同”这一传统理论观点是不成立的。“提单非合同”观点的出现可能与英国著名的“阿登内斯轮案”有关。在 1951 年“阿登内斯轮案”中， 7承运人与托运人原先口头约定，将柑橘从西班牙直接运往伦敦，船舶于 1947 年11 月 30 日抵达。但该轮实际先驶往安特卫普，12 月 4 日才抵达目的港。当时柑橘的进口税已于 12 月 1 日提高，而且其他货主的柑橘亦已先期运到。托运人起诉，要求赔偿多付的进口税和市场损失，承运人则以提单上的绕行条款抗辩，英国高等法院判决托运人胜诉。首席法官高戴德(Goddard)指出，合同在提单签发之前已经成立，提单是在货物装船后由一方签署交给托运人的。如托运人
10、不同意提单条款，无疑可以及时将货物撤回，但是，即使他没有要求退运，也并不排除他举证证明在提单签发之前，他与承运人已经订立与提单条款不同的合同条款。仔细研读高戴德法官的推理过程，其是从提单证明效力能为承托双方在订立运输合同之时的口头约定推翻这一角度来阐发问题的。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的确，恰是因为运输合同关系成立在先，提单签发在后以及提单由承运人单方签发等因素，决定了提单在承托双方之间证明效力较弱，能为其他证据所推翻(即使是承托双方的口头约定)。实际上，高戴德法官当时并无意将提单与运输合同相互对立，只是后来的人们往往以这个案件作为“提单非合同”
11、观点最为有利的佐证，使得“提单非合同”理论得以扩散并作为权威观点确立下来。二、提单应是海上货物运输合同的一部分如果我们不再固守“提单非合同”的传统理论观点，将视野投向提单签发、转让的整个过程，去分析、考察提单签发、转让时的法律含义，那么，我们就能对提单的法律属性获得真实的认识和理解。就提单签发而言，我国海商法第 72 条规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”这说明，提单签发是承托双方缔结、履行海上货物运输合同的一个环节、一个组成部分，这一环节并非必经。但是，一旦应托运人的要求，承运人签发提单并为托运人接受，则这一系列行为即具有了特定的法律含义。其中包括：承托
12、双方之间业已建立的海上货物运输合同有了一个书面的证明;提单所载货物已经由承运人接收或者装船;承运人保证凭借提单交付货物。在实践中，托运人之所以要求承运人 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题签发提单，主要目的或者说最终目的是用于目的港提货。提单签发与接受行为表明，承托双方就承运货物在目的港如何交付与提取达成了进一步约定，共同认可承运人将按提单约定的方式或者法定的方式交付货物。因此，提单签发与接受行为中包含一项重要的法律涵义：在承托双方之间形成一个补充协议，用以对双方业已建立的海上货物运输合同之部分内容达成进一步约定。由此，从性质上来讲，提单不仅是承托双方运输
13、合同的证明，而且是该运输合同的一个组成部分。具体而言，在班轮运输或租船运输中，承托双方的运输合同关系由订舱协议、租船合同、提单等文件来共同证明和体现，订舱协议、租船合同、提单等文件共同组成运输合同之全部内容。尽管提单不能承载运输合同的所有内容，但其能表明运输合同的部分内容，提单是对以订舱协议、租船合同为基础建立的运输合同关系达成的补充约定。这一补充约定的属性说明“提单是海上货物运输合同的一部分”。在承托双方之间，提单的证明效力可能弱于订舱协议或租船合同，但证明效力的强弱不能改变也无法影响“提单是海上货物运输合同一部分”的本质属性。就提单转让而言，由于提单的签发往往是为了事后的转让，“提单的实质
14、是它的转让性。其主要作用之一是提单持有人在船舶抵达目的港时有权要求承运人交付货物，转让提单也就转让了在目 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的港的提货权。” 8因此，提单签发后的转让应是承运人在签发提单当时能够预见的。同时，承运人签发提单行为本身，即已表明承运人对在此之后托运人将运输合同中能够为提单表彰或载明的，本属托运人的部分权利和义务，通过提单转让方式让与他人行为的一种认可。所以，提单转让从性质上来讲，主要是运输合同中权利义务的部分转让。 9司玉琢教授在其主编的新编海商法学中就曾指出：“收货人不是海上货物运输合同的当事人。但当提单转让到他手里而使其成为
15、提单受让人时，提单所证明的债权债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单加予托运人的义务。提单转让，使提单所证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，属于合同当事人变更的一种情况。” 10尽管此种“合同让与说”较为准确地阐明了提单转让的法律含义，但也受到一些质疑：疑问一，提单不是合同，提单怎么能让与本来不存在的合同?疑问二，合同一方债权债务的让与应征得合同另一方的同意，如何能在不征得另一方同意的情形下将合同让与给第三方?疑问三，为何第三方提单持有人得到的权利义务与托运人的权利义务有可能不完全相同? 11这些疑问似乎成为“合同让与说”的软肋，但是，如果我们
16、以“提单是海上货物运输合同一部分”作为前提去剖析提单转让的法 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题律含义，则制约“合同让与说”的这些疑问均可获得合理解释。具体分析如下：疑问一的前提是“提单非合同”。如前所述，笔者认为，“提单非合同”的命题并不成立。没有了前提，疑问一不攻自破。关于疑问二，合同一方对债权债务的转让的确应征得合同另一方的同意。我国民法通则第 91 条即规定：“合同的一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”我国合同法也有类似的规定。但是，需要注意的是，法律只是要求“转让，应当取得合同另一方的同意”，至于同意的时间、同意的方式并未作严格限定。结合提单的属性和提单的功能，可以判断，承运人签发提单之时，对于之后提单所表彰或载明
