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1、1论“公共利益”的界定模式关键词: 公共利益/普通法律/列举式/立法模式 内容提要: 宪法关于“公共利益”的规定，需要在国家权力运行活动中具体化。如何将“公共利益”具体化呢？学界和实务界提出了三种基本模式。第一种是人大以“一事一议”方式界定“公共利益” ；第二种是由司法承担对“公共利益”的最终界定；第三种是人大以列举式立法模式将“公共利益”具体化、固置化。第一种模式正确认识到界定“公共利益”属于权力机关的权限，但具体方式却不可行；第二种司法决定模式既缺乏实质合法性，又没有技术可行性；第三种模式在立法上虽有一定困难，但也有其他国家和地区成功经验可资，是实现宪法“公共利益”规定对公民权利保护和对国
2、家权力制约的惟一现实可行之路。要在国家权力运行上界定“公共利益” ，还必须解决目前我国“公共利益”泛化掩盖下的许多具体矛盾。 2004 年现行宪法第四次修改之后，宪法明确规定了国家对农村集体土地的征收征用和对公民的私有财产的征收征用，都必须是“为了公共利益的需要” 。由于宪法这一规范具有原则性，在具体解释时易生歧义，各地国家机关特别是政府将“公共利益”作随意扩张从而以“公共利益”名义侵犯集体和个人合法财产权的行为多有发生。能否在普通法律中或在国家权力运行活动中对“公共利益”予以具体化、固置化，成为社会各界特别是法学理论和法律实务界关注的热点问题之一。笔者之一此前文章中对这一问题有所涉及，拜读了
3、法学界同仁新近文章之后，我们对此问题作一继续探讨。（一）“公共利益”界定模式的选择，归根结底是两方面的问题：一是“谁享有对公共利益最终判断权” ；二是界定者“以何种方式来判断” 。据我们所见，关于“公共利益”在普通法律或在国家权力运行过程中的界定模式，大致有三种意见。第一种意见，主张“公共利益”由权力机关以“一事一议”方式界定。这种观点多见于法学理论界和法律实务部门一些人的口头意见。 “公共利益”是什么？张千帆先生认为，作为一个法律概念， “公共利益”的重心在于“公共” 。然而就是这“公共”二字，通过人的想象而无限夸大、膨胀和神化，成为压在真实个人身上的一个幻影。要驱除笼罩在“公共利益”上的魔
4、幻，还原“公共利益”的本质“公共”就是“私人”之合， “公共利益”就是“私人利益”之合。谁来界定“公共利益”呢？张千帆先生排除了学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者” ，而主张由民主条件下产生的国家权力机关（代议机关）来承担。他认为，民主制度和“公共利益”的选择有着本质上的一致性，都是体现多数利益，因而用民主（代议）的方式界定“公共利益”才可能具有最充分的正当性。1张千帆先生的基本观点，即“公共利益”应由民主方式去界定，笔者无疑是拥护的，然而我们需要继续追问下去，国家权力机关（代议机关）以什么方式界定“公共2利益”？是“一事一议”地审查行政机关提出的征收征用事项？抑或是用立法的模式？如果用立
5、法模式，对“公共利益”的表述采用概括方式，不作具体界定，实际上依然是把“皮球”踢出了权力机关（代议机关） 。张千帆先生没有继续回答下去。我们和一些同志的分歧也就是从这里开始，他们主张，由于“公共利益”的复杂性、多样性，用列举式立法模式明晰界定“公共利益”事有不能，故主张由人大及其常委会用“一事一议”方式审查行政机关征收征用行为是否符合“公共利益”这一目的。第二种意见，主张司法机关（法院）对“公共利益”的认定有最终审定权。这种观点可推郑贤君先生为代表。郑贤君先生先从德国公法理论出发，认为“公共利益”是与“征用权”关联密切的一个词语， “征用权”属于“警察权” ， “警察权”属于国家主权，故体现国
6、家主权的警察权及其属下的征用权具有绝对性、至上性和不可限制性的特点，这就使得“公共利益”只能是一个在法律上极为模糊的概括条款或者弹性条款。郑先生还认为，一项私人财产在何种情况下被认为与“公共利益”相冲突，事先根本无法确定，此时此地与“公共利益”相冲突，彼时彼地则两相无碍。因此，在较为具体的层面， “公共利益”的界定属于一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同分享的。立法者只能对此作出概括性规定，具体的判断则由行政机关来行使，惟在出现纠纷和冲突时，法院才予介入。采用这种模式界定“公共利益” ，郑先生虽然认为是行政机关承担了大量的裁决所谓“公共利益”的主要事务，但她同时也认为，在发生
7、纠纷时，是由司法机关行使决定权。郑先生因此也将这种模式称为“立法至上，司法最终”。2但明眼人则可看出，这里的“立法至上”是虚的，因为立法表述仅为“公共利益”这一笼统概念，有极大的自由裁量空间， “司法最终”则为实。这种模式实质上是把我国现行方式下由行政机关行使的自由裁量权转移至司法机关手中。第三种意见，主张“公共利益”由立法机关在普通法律上以列举式立法例予以界定。以笔者所见，持此种观点的有以下几人：其一，笔者本人。笔者在先前文章中曾经主张，我国在普通法律中应对“公共利益”作明确界定，应仿效一些法制先进国家的经验，实行列举式的立法方式。作为补充，在列举式条款后增加一条“其他属于公共利益的行为”的
8、概括性条款。对于概括性条款的动用应十分慎重，应经过相当级别的人大及其常委会（如省级人大及其常委会） “一事一议”的批准。对征用行为则可放宽限制尺度。3其二，范进学先生。范进学先生认为，鉴于“公共利益”是一个十分抽象与高度概括的词语，所以对“公共利益”的理解与把握较为可行的办法就是通过法律对“公共利益”作一具体的列举和概括。就此为限，笔者和范先生的观点并无二致，但范先生又认为，既然“公共利益”是一个不断需要被解释的概念，那么亦可以通过司法判例和法律解释扩展“公共利益”的范围，明确其具体界限。4用立法解释扩展“公共利益”的空间，笔者表示赞成；但用司法判例和司法解释扩展“公共利益”空间，笔者则不赞成
9、。其三，胡兰玲先生。胡兰玲先生建议我国在修改土地管理法时，可采用概括兼列举式的做法，将公共公益性加以界定。但从其具体表述看，是主张列举加概括的立法例。5（二）3我们认为，由人大及其常委会以“一事一议”方式界定“公共利益” ，有以下几个主要弊端。其一，现行人大组织工作方式决定了人大及其常委会无法承受这一职责。我国人大与国外代议机关一样，实行合议制工作方式，我国人大在组织工作方式上又有自身的特点，即人民代表基本实行兼职制，开会的会期短，代表人数多。兼职制，是说人大代表在国家权力机关行使职责对他本人而言只是一种兼职身份，他还有自己的主要职业、主要工作；会期短，我国人大一般一年只开会一次，会期一般两个
10、星期；代表人数多，适应了我国人口众多，民族众多，职业众多的需要，有利于照顾各方面的需要，反映各方面的声音，但也有着不易形成多数，不易统一意见的缺点。这几个特点必然在相当程度上会影响人大工作效率。我国在县级以上人大设立了常务委员会作为常设机关，在人大闭会期间行使职权。但各级人大常委会一般两个月开会一次，每次会期一个星期左右，各级人大常委会与各级人大一样，具有法律效力的决定只能在会期内以一人一票的合议方式作出。人大常委虽然进行了专职化的试点，但步子较小。兼职制、短会期依然是常委会组织工作方式的特点。我国经济则在相当长阶段会保持持续快速发展，全国各地公益征收征用的数量是相当多的，以一个县为单位，一年
11、少则数十起，多则上百起。每一次公益征收征用都由人大及其常委会审查，人大及其常委会难胜其任。其二，标准不统一，造成社会混乱。 “一事一议”的审查方式，从好处讲可以因地制宜，具体问题具体处理。但其弊端也是明显的，表现为对“公共利益”界定标准不统一，随意性较大。对于同一行为，某级人大及其常委会可以在以前认为是“公共利益” ，在现在认为不是“公共利益” ；相邻地区，在甲地认为是“公共利益” ，在乙地认为不是“公共利益” 。这种情况，会在被征收征用财产的群众中造成思想混乱，增加社会不稳定因素。我国是单一制国家，还是应讲法制的统一，全国各地原则上应遵循统一规则，规则本身也应相对稳定，不应频繁变动。做理论工
12、作的同志应有一些实际知识，应体量实际部门的难处。每一次农村征地和城市拆迁政策的调整，对实际部门同志而言都增加了非常繁重的工作量。“一事一议”的方式，实际上是使“公共利益”始终处于一种不确定状态，而涉及的群众面又特别大，会影响社会稳定。其三，潜伏着立法权与行政权合一的危险。我国不实行“三权分立”的政治制度，而实行人民代表大会制度。各级人大及其常委会是权力机关，同级政府是同级人大的执行机关。但人大与政府之间仍然实行权力分工，人大及其常委会行使立法权、任免权、决定权、监督权，政府负责日常行政事务。具体到公益征收征用问题上，人大及其常委会制定一般规则，政府执行之，人大及其常委会再监督之。由人大及其常委
13、会对公益征收征用“一事一议”地审查，存在着立法权吸收行政权的潜在危险。 “当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手时，自由便不复存在了。 ” 6立法、行政两权合一对公民权利的潜在危险是不待多言的。主张司法机关对“公共利益”最终审定说的学者，一开始就设置了一个逻辑前提：“公共利益”与“征用权”关联密切， “征用权”属于“警察权” ， “警察4权”属于国家主权，国家主权具有绝对性、至上性和不可限制性，故“公共利益”只能是一个在法律上极为模糊的概括条款或者弹性条款。对这一所谓的逻辑前提，我们是有疑问的。日本著名宪法学者美浓布达吉指出，国权（主权）的最高性、不可限制性的真实含义是：“除（国家）自
14、己限制之外，不能反乎自己的意思，受其他任何权力所限制的意味” ， “国权的自主性，决非含有国权的无限制性的意味；唯仅含有不反乎自已的意思而受他人意思力的限制的意味。国权绝不是万能无限制的，不特有事实上的限制，即在法律上亦必不能无限制。但他的限制，不是从他人加来的，而是依自己意思自行加上的，这是自主的权力之所以为自主的权力的原故。 ”7“主权”一词现在主要是在国际法层面上使用，国家“主权”在国际关系上的不可限制性，也不是国家不受其所加入的国际条约的约束，而是指是否加入其条约受其约束，依国家自主意思力所定。宪法作为人民之间建立国家的契约，对国家权力予以限制，更是天经地义的事情。从这一层面讲，国家权
15、力是可限制的，英国的人身保护状和美国的权利法案 ，基本内容之一就是限制警察权。况且，在德国古典国家理论中把征用权归属于警察权，是因为当时国家的主要职能是防务和治安，国家征用从属于这两个目的。在二十世纪进入福利国家阶段后，国家征收征用的目的已大大突破防务和治安的范围，更多的是提供社会福利这种公共服务，征用权能否再为警察权所包容本身尚存在很大疑问。至于郑贤君教授所指出的公共利益具有具体性的特征，因时因地而不同，故无法适用统一标准的问题，这其实是成文法立法模式在任何时候都必须面对的问题，也是两千多年前中外思想家都已认识到的法治缺陷。古希腊的柏拉图指出法治具有一般性的特征，无法顾全所有个体差异，故法治
16、只是贤人之治下的次优选择。我国战国时代以韩非为代表的法家，也意识到“法治”只是适合“中人之君”治理国家。我们说公共利益会因时空条件的变化而变化，但我们也认为在一定时空条件下公共利益有相对的稳定性，故而可以抽象为具体的规则，这也是法治得以成立的一个基础条件。我们不要忘记，法治相对于“人治” ，至少从形式上看，法治就是规则之治。除此之外，我们认为，在我国“公共利益”由司法最终审定尚有以下弊端：其一，导致司法权对抗民主，以法官的统治代替人民的统治。 “公共利益”并不存在一个先验的标准，这一点直接决定了对其准确界定的艰难。甚至有学者指出，公共利益只能定义为一种抽象的秩序，作为一个整体,它不指向任何特定的具体目标。8从亚里士多德到当代的许多政治哲学家们，都把某种意义上的公共活动归结为政治的一个特性，这些都涉及到公众意图、公益、公德或人类社会生活的其他明显的“公共”方面。从这个意义上讲， “公共利益”本质上是政治的一种反映。然而，无论是普通的经验还是系统的研究，似乎都不能充分支持这样的假定：从事政治的人们的主要动机在于对
