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1、1法治、合理性及其代价如果说当代西方学者探索法治问题主要是围绕法治与福利主义政策的矛盾，那么中国学者讨论法治问题主要是围绕什么问题呢？笔者认为，对于法治正在起步的中国来说，最重要的莫过于对法治中的合理性问题的理解。一、理性的法治与依法治国法治这个多义词首先表示一种治国方略，它是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段进行社会控制，而不是选择其他作为主要控制手段，即我们今天重新提倡的依法治国。但它还有其他更重要的、不应被省略的涵义，即必须强调法治之法内容或精神的正义性与合理性。汉语法治一词从被使用时开始，就与以法治国、依法治国等词相提并论，主要是被作为一种治国方略来理解。以法治国一词
2、在中国古籍中首先见于管子一书，其后的商鞅、韩非等人又对此进行了发展和实践。在中国古代思想体系中，法治总是与礼治、德治、人治等治国方略相并列、相对称、相对立。我们可以认为：存在着一种与人治相对应的法治，这就是作为一种治国方略的依法治国；也存在并不与人治相对应的法治。法治除治国方略之外，还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序等几层涵义。法治的理性精神也就体现在这些涵义之中：第一，法治是一种理性的办事原则。其基本含义是：在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束，即通常所谓依法办事。只要法律已经规定，任何人和组织不得以任何正当或不正当的目的（理由）去违背法律规则，而只能遵照
3、执行。无论发生什么具体情况，甚至是法律本身发生不正义的情况，也要严格依法律办事。在既定的法律面前，严格遵循才是正当的。在法律面前只有先考虑形式的合理才能承认实质的合理，这是法治的基本要求。可见，作为办事原则的法治与作为治国方略的人治不是对称的一对范畴。第二，法治是一种理性的法制模式。法制历来具有多样性，通常可以划分为专制的法制与民主的法制两大模式。法治就是后一种法制模式。民主是一种合乎理性的制度、观念，作为民主的法制模式，法治的基本含义是：法制必须以民主为社会条件和制度基础。中国历代法家主张法治并直接参与实践，但他们所谓的法治理论不具有民主的精神，他们的法制实践不具有民主的社会条件和制度基础。
4、这只是人治之下的法制。真正意义上的法治是以民主为社会条件和制度基础的法制模式。近代资产阶级在追求经济自由、渴望政治民主、反抗封建专制的过程中逐步建立法治这种民主的法制模式。其基本特征是：法律反映广大人民意志；这种代表民意的法律至高无上；保护人权和公民权；政府必须依法行政；司法独立；公民权利受到侵犯应当得到公正的救济；等等。2第三，法治是一种理性的法律精神。如果说民主是法治的条件和基础，那么法治是法律（法制）的精神。这种精神导源于民主的社会条件和制度基础，是民主在法律上的转化形式，与民主一脉相承。法治的这些精神表现为一整套关于法律、权利和权力问题的原则、观念、价值体系，它体现了人对法律的价值需要
5、，成为人们设计法律的价值标准和执行法律的指导思想。法治所蕴含的法律精神包括：（）法律至高无上。法律具有最高的权威，法大于权，正式的法律不因局部政策变化而随意修改。 （）善法之治。善法是经正当程序制定的，必须反映广大人民的意志并体现客观规律，善法需要通过理性来公平地分配各种利益。（）无差别适用。法律适用不承认个别（特殊）情况，只承认普遍规则的效力，非经法定程序不得因个别情况而改变法律的普遍性，即使这种改变的目的是正当的，目标是正义的。 （）制约权力。国家、政府享有公权力，但是这种权力必须接受法律、权力和权利的制约，禁止滥用权力，政府和官员的行为应当与法律保持一致性，滥用权力应当受到追究；国家机关
6、决不是谋利的经济组织，法律应当绝对禁止权钱交易。 （）权利本位。法律必须包含切实保护人民权利的内容，权利和义务是统一的，但是权利是基本的，应占主导地位，在立法、执法和司法的各个环节均应关怀和尊重人权。 （）正当程序。程序是法律实施的关键，正当的程序是实行法治的关键。它不仅具有消极限制权力的功能，还具有积极引导和促进权力行为合乎正义的作用。第四，法治是一种理性的社会秩序。法治还可以被理解为一种社会关系或社会秩序。徐显明在论法治构成要件一文中把法治表述为：在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态，这也说明法治是一种社会关系和社会秩序，正是在这种意义上，我们才常常有法
7、治社会的提法。这种社会关系和社会秩序是这样被安排的：法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府的权力；法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益的不受权力和权利的侵犯。法治所追求的目标就是这样一种理想的社会结构和社会秩序。既然法治是一种社会的理想状态，那么，它必然不是一个一成不变的确定状态，而是一个不断探索和不断实践的过程，具有由低到高发展的阶段性。二、法治与形式合理性实行法治，究竟形式合理性更重要还是实质合理性更重要？这是影响中国法治建设进程的重大理论问题中的关键性问题。有学者否定法律的形式合理性，认为规则法治观念（指-世纪西方要求法律在形式上合乎理性
8、的观念）不仅缩小了法治的境界，取消了法治的深层根据，还因为这种法只是在形式上是好的，内容和实质上并不一定好。我认为，法治实际上是这样一种制度模式：在法律创制问题上强调法的目标，或曰实质合理性-体现自然法观念；在法律执行问题上强调法的自身品质，或曰形式合理性-反映实证法观念。已有的法治经验显示，当我们在评价法律和法律执行情况时，实际上存在着3两个序列的标准，一是法制的自身品质，它是在不联系法的外部社会问题的情况下来认识法制的，是法制内在的一种评价标准，比如法官是否严格遵循法律规则进行审判，政府是否有超越法律的行为，法律的程序是否能够保障法定的权利，等等。另一标准是法制的社会目标，它是把法律联系于
9、社会，结合道德、政策、国家的政治目标等来对法制进行评价，比如法制是否达到预期的效果和目的，法官的一项判决是否符合公认的道德原则，政府的行政行为是否符合国策等等。问题是当两者存在矛盾和冲突时，哪个更值得考虑，更需要尊重？我主张在法律制定的时候应当充分考虑实质合理性，即尽可能地把道德、政策、社会目标等等吸收到法律之中，当法律的实质（目的）合理性已溶进立法阶段时，两方面是基本一致的。如果执行法律规则与社会目标相一致的话，当然不会存在选择谁、偏重谁的问题。法律的目的与法律的规则发生矛盾，往往出现在法律执行阶段，因此我们应当提倡立法阶段以实质合理性为主，执法阶段只服从和执行法律的既定原则。在中国法律传统
10、中，我们总是把衡量法律制度合理与否的标准放在目标合理方面；在个别案件与一般规则相矛盾的情形下，我们的评价总是倾向于法本原情、舍法取义；在法律施行的过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素，而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。我们较少考虑目标合理的法律需要有自身品质的合理为前提。而把法律所追求的社会目标当作法律的自身品质来追求，在法治的问题上就会带来一系列困惑：在立法方面力求法律规则的实质合理性因而忽略法律规则的一般性；在执法方面力求法律规则符合个别正义，因而轻视正当法律的程序性。这在现代社会就会带来昂格尔所谓迅速地扩张使用无固定内容的标准。据此设计的制度模式必然导致政府权力得不到控制。实
11、质合理性基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性；形式合理性主要是一种手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性。尽管两种合理性在当代社会处于矛盾冲突状态，但在法治问题上特别是法治建设的起步阶段，法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要。对于法治而言，其首要条件并不是法律外部所追求的合理与正义，而是形式法律的合理与健全。韦伯说：一切形式法律至少在形式上是相对合理性的。法治的建立首先需要重视法律自身的合理性，而不是法律所要追求的合理性。近代法治与现代法治虽有不同，但法治仍有其不变的理念，即在执行法律的时候更多地偏重形式合理性。尽管现代法大量出现行政和司法的自由裁量现象，允许政府官员和法官在适
12、用法律时具有造法精神，发挥主观能动性，多考虑道德、公共政策、社会福利等因素，但是这一切都是在法律的范围内进行的。如果说自由裁量是强调人的主观能动性，根据具体情况由官员和法官自由裁量更符合正义的话，那么这些官员也应当成为法律的维护者。法律的实质合理性的参照标准可以由这样几个方面组成，一是人的意志，二是伦理道德，三是政治目标，四是一定的社会事实。换言之，相对于这四个因素来讲，法律是一种形式。立法者应当根据这四种因素在遵循客观规律的条件下制定法律，立法者在法律颁布实施前就已经把上述四种因素加以考虑和反映。如果国家实行的是真正的法治的话，那么在法律颁布之后，即执行法律的过程中则不应当过多地考虑这四种因
13、素。近代法治的精义就在于合法颁布的具有普遍性的法4律应当被全社会尊为至上的行为规则，即便这个法律存在实质不合理也应该无例外地被尊重。如果不强调依照既定的法律规则办事，而是随意改变既定的法律规则，那么法律就丧失了稳定性，法律就没有了权威，法制也就沦为人治了。人治之法在法律上的表现有四方面：第一，在法律与人的关系上（这里的人既可以表现为君主个人、行政长官、执法者，也可以表现为人民、公民、阶级、利益阶层等等） ，法的权威不如君主的权威，行政权力大于法官权力，法律过多受执法者主观意志主宰。第二，在法律与道德的关系上（这里的道德包括伦理、人情、舆论等） ，法律没有独立的自我准则即内部道德，受伦理束缚，受
14、人情支配，受舆论左右。第三，在法律与政治目标的关系上（这里的政治目标既可以是表现为政党纲领的政治目标，也可以是表现为国家的政治目标，既可以指近期的政治目标，也可以是长远的政治目标） ，法律绝对服从政治目标，一切不符合政治目标的法律都可以随时被改变或废止。第四，在法律与社会事实的关系上（这里的社会事实是指时势变化中的事实、个案中的事实） ，法律因时势变化而变化，因个案中的个别情形或需要而任意解释法律。这样一来，法律成为一种可变的、不稳定的因素，过于追求实质合理性，必然使人为因素、道德因素、政治因素以及时势因素无限制地膨胀。三、舍法取义模式检讨执行正式法律和实现社会正义，都是政府负有的义务。但是正
15、式法律与社会正义在某些情况下会存在矛盾，这时候，政府及其官员应该是服从正式法律呢，还是放弃正式法律？中国式的法官面对这样的问题，采取了舍法取义的态度。最典型的表现是在古代许多复仇案件中。这里的法官似乎可以称之为道德家法官。这种类型的法律固然有优点，但是也从这些优点当中产生某些弊端，那就是缺乏法官的职业性特征，职业角色过于伦理化、政治化，不仅承担执法任务，还承担道德家、政治家的任务。美国学者 JamesEBond 在其审判的艺术一书中提出过政治家法官与艺术家法官两种类型的法官。前者注意的是那构成原文基础的原始理解，而后者则注重未来的灵感，同时重视摆在法院面前的特殊案件以维护正义的重要性。在我们的
16、司法实践中，也同样存在法官政治家化的现象。法官履行执法义务时，还得在特殊案件中舍弃法律追求道德伦理、经济效益和社会正义。严格来讲，法官只能在法律允许范围内兼顾道德、经济和社会正义方面的考虑。同时，法治问题还涉及合理性问题的三对范畴：正式的法律与执法者的关系；正当程序与严格规则的关系；形式正义与实质正义的关系。中国传统法的思想和模式，在处理三者关系时往往表现为轻视前者偏重后者，即关心执法者、严格规则、实质正义，而轻视正式法律、正当程序和形式正义，片面追求法的实质合理性。中国传统礼法在法律正义或法律合理性的理解方面存在偏重实质轻视形式的倾向，强调立法、执法的道德指引或参照作用。注重实质正义势必把治理n
