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1、国有企业是否可以做 GP?在中国私募股权基金大发展的趋势下，由国资背景的公司担任普通合伙人的合伙型私募股权基金越来越多。有不少机构向律师来咨询，此类国资背景的公司担任普通合伙人的是否与合伙企业法的规定相抵触。对此，目前似乎尚未一个标准答案可以给出，笔者仅得依据律师服务的实践及对相关规定的理解给出以下分析作为参考。 合伙企业法的相关规定 考虑到国有资产和社会公众资产的特殊性，限制国有企业和上市公司参与合伙企业投资的理念事实早已有之。早在 合伙企业法正式出台之前， 修订草案第一次审议稿即规定：“国有独资企业、上市公司参加合伙应通过其子公司或其他控股机构进行。 ”后因有关部门和专家提出这一规定实际上
2、是不允许国有独资企业、上市公司直接成为合伙人，规定过于严苛，且与立法原意有悖。故合伙企业法第三条最终修订为：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 ”上述规定实际体现了立法者禁止国有资产和公众资产为合伙企业的投资等业务承担无限责任的立法意图，但同时也在一定程度上造成了如今国有企业意图参与合伙制私募股权基金管理的困惑。什么是合伙企业法下的国有企业?众所周知，我国法律制度下，国有企业的概念在不同时期和不同领域均有所区别。根据立法目的的不同，国有企业既有可能仅指国有独资和控股企业，也有可能一并囊括国有参股企业甚至是其分支机构。为了解国有企业是否以及如何参
3、与合伙制私募股权基金管理的现实，首先就有必要了解何为合伙企业法下的国有企业。根据人大常委会法工委 释义第三条：“国有独资企业是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有企业的概念则较宽泛，可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。 ”。显然， 合伙企业法项下的国有企业系指国有独资或控股企业。国有独资企业自无疑问，但是，对国有控股企业和国有控股公司的定义仍是空白。因此，在实践中就以下四类企业是否为国有企业仍存在疑问：1. 两个国有企业合计持股达到 50%以上的企业是否为国有企业?2. 国有企业连续投资而保持控股地位
4、的企业是否为国有企业?3. 国有企业为第一大股东但持股不足 50%的企业是否为国有企业?4. 国有控股的上市公司是否为国有企业?国有控股企业的认定实践中，对国有控股企业的认定事实上是有迹可循的。根据关于实施有关问题的函(国资厅产权 200880 号)，国资委以国资单位对被出资单位的绝对控股或连续多层级的绝对控股，作为认定被出资单位“国有股东”身份的基本标准：1. 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。2. 上述单位或企业独家持股比例达到或超过 50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过 50%，且其中之一为第一大股东的公司制
5、企业。3. 上述2中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。4. 以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。再看发改委颁布的股权投资企业备案文件指引/标准文本 8的规定：“根据中华人民共和国合伙企业法第三条规定，以及股权投资企业的备案通知第一条关于股权投资企业应当遵照公司法、合伙企业法有关规定设立的要求，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位不得成为股权投资企业的普通合伙人。本指引所称“国有企业” ，系指国有股权合计达到或超过 50%的企业。 ”无疑，至少在现阶段，无论是国资监管部门的国资委还是私募股权基金监管部门的发改委，其口径均是将本文上述的第 1 和第 2 种情形，即“两
6、国有企业合计持股超过 50%企业”和“国有企业连续投资而保持控股地位的企业”认定为国有控股企业。反之，本文上述的第 3 种情形，即“国有企业为第一大股东但持股不足 50%的企业” ，此类企业在广义上虽落入相对控股的范畴，但结合上文之规定，其股权结构与“国有控股”的定义无法对应，似是非上市国有企业在合伙企业法第三条项下的唯一“生机” 。再看本文上述的第 4 种情形，结合证券法的立法原则，笔者认为国有控股的上市公司更应该定义为一家上市公司(公众公司)，更多的应从上市公司的角度而不是从国有企业的角度进行认定和规范。事实上，笔者也接触过比较多的此类企业，例如某些国有上市证券公司，通过设立一家上市公司的
7、全资或控股子公司从事私募基金管理的职责，避免了以上市公司直接管理基金而承担无限责任，这种情况应符合合伙企业法的相关规定。国有企业担任 GP 之思辨根据笔者近年来的律师实践，为绕开合伙企业法项下对国有企业成为普通合伙人的严格规制，确实已有不少非上市国有企业采用了笔者介绍的第 3种方式与 2 家以上民营企业共同设立国有股占多但不超过 50%的合资公司。理论层面，此类企业上已通过一层合资法人机构充分隔离了国有资产承担无限责任的风险，符合合伙企业法的立法原意；实践中，亦尚未见此类企业因抵触合伙企业法第三条而被工商部门拒绝登记的情形发生。尽管如此，笔者亦须提醒此类企业非国有控股的认定乃是基于多个规范性文件互相推理得出，换言之，其性质认定的确定性仍有待检验和补充。并且，根据公司法的法律原则，有些国有企业持股比例虽然不足 50%，但依其持有的股权/股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的，仍是应当将该企业视为国有企业的。有鉴于此，在国有企业绕道“民营合资”从事合伙制私募股权基金管理大行其道的当前，笔者仍提醒各方要做好充分的风险提示和风险防范，以防立法、政策的变动造成无法预见的损失。国有企业的人才、资源和资金优势介入私募股权基金的路径仍需要更为明确清晰的指引。
