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1、1,1,1,台北律師公會,勞動訴訟實務 違法解僱訴訟（下） 陳金泉律師/李瑞敏律師 中華民國一五年十月二十五日,1,2016/10/25,課程大綱,壹、當事人。 貳、違法解僱訴訟起訴期間之限制。 參、假處分。 肆、起訴聲明。 伍、舉證責任。 陸、工資扣除攻防。 柒、訴訟中通知復職 捌、訴訟繫屬中二次解僱。 玖、復職後二次解僱。 拾、判決確定後復職等問題之處理。,2,2,2016/10/25,柒、訴訟中通知復職,雇主避險兩大策略。 對雇主而言，違法解僱訴訟存有極大風險。首先在舉證責任上，如前所述，我國實務見解均認須由雇主舉證勞動契約終止事由，此已係資方的第一大挑戰。 其次解僱無效訴訟，最後縱使雇
2、主終局勝訴確定，也只是回復到當初解僱員工、員工離開職場的狀態而已，資方並無任何利益可言。但若一朝終局敗訴確定，須負擔訴訟期間工資與利息給付損失危險，且尚有復職後人事管理等問題，可謂對資方風險極高。 所以為了避免白白給付工資卻無法獲得勞務給付利益的風險，以及為確保解僱效力的有效性使勞工確定不會再回來，雇主有兩大避險措施。前者即訴訟中通知復職用以滌除受領勞務遲延責任，避免工資給付風險；後者即訴訟中二次解僱，以求確保勞工不再回來的現狀可以繼續維持下去。,3,3,2016/10/25,避險措施減少工資給付義務,違法解僱訴訟中，請求工資給付所帶來的雇主財務風險，往往繫諸於訴訟進行之時間。倘若訴訟期間漫長
3、且最後結果是雇主敗訴，此漫漫期間之工資與利息負擔、尤其目前法定年利率百分之五遠高於銀行定存利率，是為一大財務負擔。 基此，違法解僱訴訟中，偶有雇主在訴訟進行中即先行通知勞工暫時性地復職提供勞務，但此際雇主仍未放棄訴訟，仍於訴訟中主張解僱有效勞動關係已不復存在。 雇主會通知復職的原因都是對於進行中的違法解僱訴訟結果不甚有把握，故採取此一通知暫時復職策略，一方面可享勞工仍提供勞務之利益（按若是等候訴訟結果，最後卻敗訴確定，因勞工事後無補服勞務義務，雇主完全無法享受勞工提供勞務之利益卻必須支付訴訟期間全部薪資與利息）。另一方面若勞工不願前往暫時復職，或許得據此再發動二次解僱，至少也可主張滌除受領勞務
4、遲延狀態而免除工資給付義務。,4,4,2016/10/25,肯認雇主避險措施之實務見解,如此算計下，確有雇主曾在訴訟進行中通知勞工暫時復職之案例。臺高院93勞上易80號判決認為惟查上訴人（按指雇主）容或為避免給付薪資而未受領被上訴人（按指勞工）服勞務之不利益，並另通知被上訴人復職，衡情即非不合理，亦不足以此遽認上訴人未合法通知被上訴人復職。認為，雇主一方面在訴訟中繼續主張解僱有效勞動契約業已終止，一方面卻又通知勞工復職容或只是為了避免給付薪資而未受領勞工服勞務之不利益，衡情並非不合理。 言下之意似乎認為雇主發出復職之通知，應不能影響到繫屬中之訴訟（衡情並非不合理）。,5,5,2016/10/2
5、5,訴訟中通知復職對勞工不公平,值得省思的是，此時雇主擔心一但最後法院判決勞工勝訴確定，需負擔通知勞工復職前之工資，卻又平白損失未能受領勞務之利益，乃於訴訟繫屬中附條件的通知勞工於訴訟確定前需先暫行復職。這固符合雇主的經濟理性考量。 但如此一來卻會造成雇主違法解僱幾無任何成本或代價之後果。蓋雇主可以放心大膽的先作合法性不高之解僱，勞工如果順服不敢、不願或不能提起訴訟者，雇主先坐享解僱有效之利益（勞工不爭執）；勞工如果爭執提起訴訟者，立即施以通知暫時復職之避險措施，一方面繼續訴訟一搏法院判決（誤判？）解僱有效之利益。最壞的結果法院判決解僱無效者，雇主也毫無損失，蓋訴訟期間雖然工資照付（這是解僱無
6、效下雇主本來的義務）但仍可享勞工續服勞務之利益，可謂nothing to lose。法院判決肯認雇主此種避險措施之下，造成的結果是違法解僱幾無成本，所有的不利益均在勞工身上。好端端繼續在工作卻要冒著因訴訟失去工作權之可能。且一方面在工作、另一方面卻還要同時分心應付訴訟捍衛自己的工作權，豈有公允可言？！,6,6,2016/10/25,通知復職是否等同自認解僱無效？,訴訟繫屬中通知復職之行為，如前所述，雇主通常並無意放棄訴訟，勞工如據此主張雇主通知復職等同自認解僱無效，因此請求法院審酌後判命解僱無效、確認僱傭關係存在。此一主張在台高院前揭判決見解採否定說，認為不應因此影響雇主在訴訟中繼續主張解僱有
7、效之權利。 不過本文認為應區分復職通知內容而異其效力。若無任何加註或聲明保留官司照打等之文義，而僅單純通知復職，此際應解釋為雇主已在訴訟外自認解僱無效（否則何以通知復職？）,7,7,2016/10/25,訴訟外自認的效力,最高法院58台上第1559號裁判意旨：訴訟外之自認，固無強制法院採用之效力，但不失為普通證據之一種，97台上第1400號判決亦認為：當事人之一造主張之事實，他造對之曾於訴訟外為承認，該當事人雖不免其舉證責任，惟他造所為訴訟外承認之事實，並未排除其證據能力。故當事人在訴訟外之自認，勞工當然得援引為訴訟攻防。（另101台上566、102台上989等皆同旨） 惟解僱有效與否乃法律爭
8、議，法院應否受雇主訴訟外自認之拘束？ 查法律行為（解僱）有效與否乃法律爭執，有認為法院應本於職權依法裁判，不受雇主訴訟外自認之拘束，蓋此與法律事實之自認不同也。有關權利自認的法律問題可參邱聯恭口述、許士宦整理，口述民事訴訟法講義（三）第170-181頁（2012年筆記版）；呂太郎，所謂權利自認，民事訴訟之基本理論（一）第243-268頁（2009年5月二版）。,8,8,2016/10/25,法律行為有效與否之自認,但亦有認為本於處分權主義、誠信原則，法律行為有效與否仍得本於當事人之自認而拘束法院。 例如雇主依勞基法第11條第2款以業務緊縮為由資遣勞工，但勞雇雙方對於資遣費之計算產生爭執，於是勞
9、工提起給付資遣費訴訟（雇主對於資遣之事實不爭執）。法院審理後雖認為事實上雇主根本不存在該業務緊縮之事實，資遣本來應該自始無效，惟勞雇雙方既然對資遣有效一節均不爭執，仍應僅就資遣費多寡之爭議裁判，不得以資遣無效為由駁回勞工之請求。,9,9,2016/10/25,尊重當事人意思自主,法律行為有效與否固屬法律問題而非事實問題，但本於不干涉主義原則，仍應尊重當事人訴訟中或訴訟外的自認。 例如長榮航空資遣案第一件訴訟案中，有23名員工共同起訴，其中5人（A原告）原不爭執資遣之效力，而僅請求資遣費差額；另18人（B原告）則主張資遣無效請求續付工資，訴訟中A原告發現訴訟大有可為，乃變更主張雇主資遣無效追加給
10、付工資聲明（原來的資遣費請求則改列為備位聲明）。桃園地院91重勞訴1號判決A原告勞工在訴訟上曾一度表示不爭執雇主資遣之合法性僅願請求資遣費差額，嗣於辯論終結前變更主張表示雇主資遣無效僱傭關係繼續存在請求雇主繼續給付工資，法院調查結果雖亦認同全體勞工之主張認定雇主確無合法之資遣事由存在（B原告工資請求部分勝訴），但因A勞工前所為之不爭執已生訴訟法上自認之效力，又無合法的撤銷自認，故判決認為A原告事後不得再爭執資遣之合法性（先位之訴駁回只判准備位資遣費差額部分），可資參照。,10,10,2016/10/25,通知復職即是自認解僱無效,以故，雇主於訴訟外無條件的通知勞工復職，解釋其意思表示之真意當然
11、就是自認解僱無效的意思（假如解僱有效契約已經消滅，何來通知復職？），而勞工在訴訟上更是主張解僱無效，據此，勞雇雙方就解僱是否有效一節事實上已有共識都認為解僱無效，法院自不宜再強以自己的意志凌駕在當事人意思自主之上，再為相異之判斷。 勞工接獲雇主復職之通知後即有復職義務，否則雇主得以勞工之不到職再啟動二次解僱，同時雇主受領勞務遲延之狀態也因此復職之通知而告滌除。 此際，雖然解釋雇主通知復職即是自認解僱無效，但因雇主仍在訴訟上就勞工訴請確認僱傭關係（及/或工資）之請求聲明駁回，法律關係不明確之狀態仍然存在，勞工仍有訴請確認之利益與必要。,11,11,2016/10/25,暫時性復職通知之效力,倘若
12、雇主為防勞工在訴訟上主張雇主復職之通知即是訴訟外自認解僱無效，乃又同時註記復職之通知僅為暫時性、附條件性質（或類似意思）者。則此一復職通知是否產生滌除受領勞務遲延之效力？勞工不遵通知復職服勞務者，雇主得否據此再啟動二次解僱？亦有爭議。,12,12,2016/10/25,甲說：受領遲延狀態終了說,依最高法院87台上2559號判決意旨：債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。；此際雇主已通知勞工應先復職，即屬表示再受領之意思而催告勞工給付勞務，應認受領遲延之狀態，已因滌除而告終了。而此一通知無論是在事實審繫屬中或第三審繫屬中發
13、出者，效力均無差別，均同生滌除受領遲延狀態之效力。 換言之，雇主以此暫時通知復職方式，可達到滌除受領勞務遲延之效果，勞工不得再為此後續之工資請求。 而勞工既然有復職服勞務之義務，假如不遵期復職服勞務，當然屬於無正當理由之曠職，雇主得依勞基法第12條1項6款規定再啟動第二次解僱。,13,13,2016/10/25,乙說：受領遲延狀態持續說。,此說認為與受領遲延相關之給付的提出與受領問題，不應該與給付所本之債之關係的有效與否問題相分離。雇主只要並非以履行契約之意思而受領勞務給付者則仍陷於受領遲延。因此，雇主必須是以履行原勞動契約之意思而受領被解僱勞工之勞務給付，受領遲延狀態才會終了。雇主若提出定期
14、之新勞動契約或繼續原約而帶有解除條件之要約，則此時勞工縱使同意，雇主之受領勞工的勞務亦是一種基於新的法律關係之受領，與原勞動契約所生之受領遲延無關。 換言之，在此涉及者係一危險分配問題，行使終止權而消滅勞動關係之一方，本即應承擔該終止權行使無效時之危險，應不得藉由任何方式迴避之（黃程貫先生著，解僱無效時雇主受領遲延問題，收錄於勞動法裁判選輯（二），1999年12月初版，152-153頁以下。）,14,14,2016/10/25,暫時性復職非真復職,在採乙說見解下，雇主暫時性的通知復職並非本於債之本旨下的受領。蓋原勞動契約並非以訴訟期間為存續期間的定期契約，雇主暫時性的通知復職顯然並非以履行原勞
15、動契約之意思所為，勞工從而拒絕既然並不生受領勞務遲延狀態滌除之效果，自然也不構成無正當理由的曠職，蓋勞工的拒絕到職有正當性也。 前亦曾述及雇主在訴訟中亦可能以通知離職員工優先回任的方式主張此即是復職，但假如是要勞工再經招募、應徵手續，且年資從新起算、勞動條件從新約定者，均非真正的復職。,15,15,2016/10/25,不是復原職即非復職,台南高分院101勞上更(二)1判決指出兩造間於系爭視為不定期僱傭關係存在與否爭訟未決之情形下，被上訴人（按指勞工）雖於99年3月1日返回上訴人（按指雇主）原單位任職，但上訴人如無明示准予復職，其僅同意被上訴人於99年3月1日到職之僱用條件為何，並未明白約定，
16、又否認原僱傭關係之存在，此又將涉及中斷之年資是否併計等爭議，上訴人既未明示准予復職，又爭執系爭僱傭關係之存在，則被上訴人主張其於99年3月1日返回上訴人原單位任職，自非復職，應屬有據。（最高法院103台上915判決維持）。 可見只要雇主不是以收回（原解僱）成命的意思明確地通知勞工復原職，且於訴訟上繼續爭執原勞雇關係之存在者，勞工縱使返回原工作單位工作，亦非復職。,16,16,2016/10/25,仍有第三審無法審酌之盲點,本文認為雇主暫時性通知復職行為，實出於僥倖博彩之動機，不應獲得法院支持。雇主發出復職之通知，如為暫時性或附條件式受領之意思者，不生滌除受領遲延狀態之效果，勞工也無復職義務。 而如是以受領原勞動契約勞務給付之意思為復職之通知者，可認為雇主已於訴訟外自認解僱無效。但基於我國訴訟制度第三審為法律審，無法審酌事實審言詞辯論後的新事證，故若此（不附條件之）復職之通知係在第三審繫屬中發出者，第三審法院仍無法審酌此一雇主在訴訟外業已自認解僱無效的新事證。,1
