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1、第二编 市场规制法 第六章 反垄断法律制度,引例 美国微软垄断案 第一节 反垄断法概述 【背景资料】经济学家对反垄断法的批评 第二节 垄断协议 【背景资料】关于“卡特尔” 【案例61】垄断协议划分市场案 第三节 滥用市场支配地位行为 【背景资料】结构主义 行为主义 【案例62】微软垄断案中的滥用市场支配地位行为分析,第四节 经营者集中 【案例63】波音与麦道合并案 第五节 滥用行政权力排除、限制竞争 【案例64】我国垄断性行业的七种典型垄断行为 第六节 反垄断法的适用除外制度 【背景资料】我国反垄断立法草案与适用除外制度 第七节 反垄断法执行机关和垄断案件的处理程序,（一）著作 1.国家工商行
2、政管理局条法司.现代竞争法的理论与实践.北京：法律出版社，1993 2.徐孟洲.市场竞争的法律调整与对策.北京：中国政法大学出版社社，1993 3.王晓晔.反垄断法与市场经济.北京：法律出版社，1998 4.吴宏伟.竞争法有关问题研究.北京：中国人民大学出版社，2000 5.孔祥俊.反垄断法原理.北京：中国法制出版社，2001 6.沈敏荣.法律的不确定性反垄断法规则分析.北京：法律出版社，2001,7.邵建东编著.竞争法教程.北京：知识产权出版社，2003 8.种明钊主编.竞争法.北京：法律出版社，1997 9.王先林.WTO竞争政策与中国反垄断立法.北京：北京大学出版社，2005 （二）论文
3、 1.王晓晔.入世与中国反垄断法的制定.法学研究，2003（2） 2.徐孟洲.试论社会主义市场竞争与反垄断法.中国人民大学学报，1993（4） 3.胡光志.行政垄断及反行政垄断法的经济学分析.中国法学，2004（4）,.中华人民共和国反不正当竞争法(1993年)第二章 2.中华人民共和国价格法(1998年)第14条 3.中华人民共和国电信条例(2000年)第4、17、42条 4.国家工商行政管理局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定(1993年) 5.国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定(2001年) 6.国家发展和改革委员会制止价格垄断行为暂行规定(2003年) 7.外国投资者
4、并购境内企业暂行规定(2003年) 8.美国1890年谢尔曼法、1914年克莱顿法 9. 日本1947年禁止垄断法 10. 德国1949年反对限制竞争法 .欧盟1957年欧洲经济共同体条约（罗马条约）第85条至第94条,引例 美国微软垄断案,美国微软垄断案可谓一波三折，举世瞩目。在该案长达4年的审理过程中，从反垄断法的角度分析，有四个法律文件值得重视：（1）哥伦比亚地区法院杰克逊法官在一审中发出的事实认定书(finding of laws，11.5.1999)；（2）法律结论书(conclusion of laws,4.3.2000)；（3）一审最终判决(final judgment,6.8.
5、2000)和（4）上诉法院于2001年6月28日作出的二审判决书。前三个法律文书是一个有机整体，代表了一审中杰克逊法官对“微软垄断案”事实认定、定罪、处罚三位一体的全部观点。而上诉法院的二审判决书则集中反映了该法院与地区法院在“定罪”和“处罚”两方面的不同意见，也是微软最终能逃脱制裁的关键所在。,在事实认定上，上诉法院对杰克逊法官在一审事实认定书中所载事实全部予以接受，杰克逊法官在一审中认定的事实包括：(1)微软公司的产品Windows操作系统是一种为其他应用软件提供平台的软件，该产品在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定，在操作
6、系统软件这一“相关市场”上，微软具有垄断力。(2)微软公司从这种垄断地位中大获其利，同时，它们也对可能替代的其他技术心存警惕。当1995年微软发现网景公司的Navigator网络浏览器在未来有可能发展成操作平台，从而威胁其对操作系统市场的垄断时，微软开始采用反竞争的手段遏制Navigator的发展。,(3)微软认为消灭Navigator最好的办法是推出自己的网络浏览器，夺取浏览器市场的份额。但是，微软公司的IE浏览器功能上与Navigator相差无几，微软为了迅速打败对手，利用自己在操作系统市场上的垄断地位，将IE与indows捆绑销售。首先，微软要求IBM、DELL等PC制造商(OEM)必须
7、在计算机上预装IE浏览器，同时不得装Navigator，否则就不发给预装indows的许可证，这种“排他性协议”又称为“合同捆绑”；1998年微软推出新一代的操作系统indows98，干脆把IE浏览器从技术上“捆绑”进了indows，使二者成为一个整体：一旦有人试图卸载IE，就会导致整个indows系统崩溃。这样，微软从合同与技术两方面将IE与Windows捆绑在一起，向消费者强行推销。,该行为导致网景公司的Navigator在浏览器市场上的份额急剧下降，业绩一蹶不振，最终在1998年被美国在线收购。而微软公司则一箭双雕，既 消除了对其在操作系统市场上垄断地位的潜在威胁，又抢占了浏览器市场，达
8、到其进军互联网的目的。 在“微软垄断案”一审的法律结论书中，杰克逊法官以上述认定事实为基础，根据谢尔曼法第1、2条，认定微软的行为触犯了该法的规定，具体罪名如下：(1)“维持垄断罪”，即以反竞争的手段维持其在操作系统软件市场上业已存在的垄断地位；(2)“企图垄断罪”，即微软企图通过捆绑，使自己的IE浏览器在浏览器市场上占有垄断地位；,(3)微软的捆绑行为本身构成“搭售”(tying)，违反了谢尔曼法第1条的规定，应适用“本身违法原则”(Per Se Doctrine)处理；(4)微软与制造商之间签订的排他性协议构成纵向限制，违反谢尔曼法第1条禁止合谋限制商业贸易行为的规定；(5)微软的反竞争行
9、为同样违反了原告各州的反垄断法。据此，杰克逊法官于2000年6月8日作出裁决，要求微软必须拆分为两个公司：一个为操作系统公司，另外一个为软件公司。微软公司提出上诉。 半年之后，上诉法院对此案作出了重新判决：(1)同意地区法院对微软在操作系统市场上“维持垄断罪”的认定；(2)撤销对微软“企图垄断浏览器市场”的裁决；(3)杰克逊法官关于“捆绑”本身违法的判决无效，发回重审。另外，鉴于杰克逊法官一审时对微软的偏激态度和程序上的瑕疵，二审法院裁定由杰克逊法官作出的分拆微软的判决无效，“微软垄断案”整体发回地区法院另选法官重新审理。,考拉尔科特利法官接手此案后，敦促此案的各方达成协议，微软公司与司法部和
10、9个州于2001年11月达成了和解协议。这个和解协议给了计算机厂商更大的自由，允许计算机厂商在Windows计算机上隐去一些微软公司的图标，在其生产的计算机中使用竞争的软件。根据和解方案，禁止微软公司对选择非微软公司产品的公司进行报复，同时也禁止微软公司与其他公司签署专门支持某些微软公司软件的协议。Windows操作系统软件将根据标准的许可证向主要厂商出售，不过，根据购买的数量，仍允许微软公司提供折扣。,但有9个州不同意和解，它们要求微软公司更大限度地披露代码，使其竞争对手的软件更好地与Windows兼容。它们还要求微软发布取消附加软件的Windows操作系统，以便为网络浏览器和媒体播放器等竞
11、争的软件提供机会。 2002年11月1日，美国地区法官科琳考拉尔科特利对微软垄断案作出裁决，支持微软公司一年前与美国政府和9个州达成的和解协议，驳回了其余9个州要求对微软实施更严厉的制裁的请求。考拉尔科特利法官指出，其余9个州的补救方案没有法律依据，这些建议在多数情况下都不会得到经济分析师们的支持。,反垄断法是保护市场竞争，防止和制止垄断行为，提高经济运行效率，维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展的重要法律制度，素有“经济宪法”之称。同时，反垄断法也是市场经济国家管理经济的重要政策工具。特别是在经济全球化的条件下，世界各国普遍重视利用反垄断法律制度，防止和制止
12、来自国内国外的垄断行为，维护经营者和消费者合法权益，促进技术创新和技术进步，提高企业竞争力，保证国民经济的健康、持续、协调发展。 本章主要介绍垄断的概念、垄断形式、反垄断法的性质和地位、反垄断法所禁止的主要垄断行为、适用除外制度及反垄断法执法机构设置等基本问题。,第一节 反垄断法概述,一、垄断的概念 垄断是与竞争相对立的范畴。一般地说，垄断排斥竞争，竞争亦排斥垄断。这是性质上不同的两种经济行为。垄断行为给市场竞争带来的弊病是显而易见的。但还应看到垄断存在的客观性和一定的合理性，垄断对经济发展的某些积极作用。因此，研究社会主义市场竞争的法律调整，要制定出具有中国特色的反垄断法，不能不认真研究垄断
13、的概念、垄断的内容和形式。,关于垄断的法学或法律概念，各国法学工作者和立法者有不同的理解，没有比较一致的定义。各国法律对垄断行为及其表现形式的规定，都采用列举的方式。根据各国法律对垄断形式的规定，我们分析一下垄断是怎样一种经济现象，代表的是一种什么样的经济力量。 第一，垄断是一种排斥和控制竞争活动的经济力量。 第二，垄断代表的是一种根据某种共同利益而联合起来的社会力量，是一种有组织的联合力量。 第三，垄断者谋取经济利益，是依靠对市场的操纵和独占实现的。,第四，垄断是一种具有违法性和危害性的经济行为。 总之，法律上的垄断概念，与经济学上的垄断概念有一定的差别。法律规定禁止和反对的垄断，是指违反法
14、律或社会公共利益，通过合谋性协议、安排或协同行动，或者通过滥用经济优势地位，排斥或控制其他正当的经济活动，在一定的生产领域或流通领域内实质上限制竞争的经济行为。法律上的垄断概念，强调了垄断的违法性和社会危害性特征。法律未规定禁止的垄断不属于垄断行为。显然，法律上的垄断概念要比经济学的垄断概念范围小得多。,二、垄断的形式 垄断是市场经济发展的产物。随着社会生产力的不断进步，商品生产和商品交换的高度发展，垄断的表现形式越来越多样化、复杂化。各国根据自己的特点，在反垄断法中对垄断行为作出了不同的规定。 虽然各国对垄断形式的具体规定很不一致，但我们可以把它概括为三种基本类型： 1.垄断协议 所谓垄断协
15、议，即通常所说的卡特尔，是指企业之间通过合谋性协议、安排或者协同行动，相互约束各自的经济活动，违反公共利益，在一定的交易领域内限制或妨碍竞争。,2.滥用市场支配地位 所谓滥用市场支配地位，是指企业通过其市场力量的优势地位，限制竞争者进入市场或以其他方式不适当地限制竞争。 3.经营者集中 经营者集中是指经营者合并，经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。 以上所述主要适用于商品市场。随着科学技术的不断发展，技术转让逐渐成为国内、国际经济活动的主要方面，技术转让中的限制性商业行为也成为反垄断法研究的重要课题。,关于技
16、术转让中的限制性商业行为，迄今为止尚无一个统一的定义。根据有关的国际文件和国内立法规定，我们可以认为，技术转让中的限制性商业行为主要指技术供方凭借其优势地位，对技术受方利用、吸收和改进技术以及销售技术产品实施不适当的限制，从而损害受方利益的行为。 目前世界大多数国家的立法对于技术转让交易中的限制性商业行为都采用列举方式加以规定。 综上所述，垄断形式是多样的、复杂的，随着社会生产力的不断发展和科学技术的不断前进，商品交换和技术转让不断增加，垄断形式也会表现得更多，更为复杂。,三、反垄断法及其性质和地位 （一）反垄断法的含义 反垄断法是有关禁止阻碍、限制或妨害竞争的企业间协议、合谋、联合行动和滥用经济优势的行为，借以保护市场公平竞争，维护市场秩序的法律规范体系。 （二）反垄断法的性质和地位 从反垄断法的概念和基本内容看，笔者认为反垄断法应属于经济法体系的组成部分，是国家干预经济的重要法律手段。因为经济法是调整国家在管理、协调经济生活和经济实体在国家指导下进行生产经营活动中产生的经
