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1、商法学原理与案例教程,主 编 叶林 黎建飞,第十六章 破产实体法,第一节 破产实体法基本制度 第二节 破产法律责任,引例,襄樊红卫医药化工股份有限公司破产案,第一节 破产实体法基本制度,一、破产财产制度 二、取回权制度 三、追回权制度 四、破产债权制度 五、别除权制度 六、抵销权制度 七、破产费用和共益债务制度 八、免责与复权制度,一、破产财产制度,(一)破产财产的概念、性质与分类 破产财产，亦有国家称破产财团 ，是指破产程序过程中由破产管理人依法管理并对破产债权人公平清偿的债务人的财产。 关于破产财产的性质，素有客体说与主体说之争：客体说认为破产财产虽然独立存在并与破产人的自有财产相区别，但
2、其仍属破产人所有，并未成为权利主体；,一、破产财产制度,主体说则认为尽管法律缺乏明确规定，但从破产法关于破产财产的种种法律规定及其效果观察，乃事实上赋予其权利主体地位，具体又分为非法人团体说与财团法人说。 国外破产法学界通常将破产财团分为三种：(1)法定财团。 (2)现有财团。 (3)分配财团。,一、破产财产制度,(二)破产财产的范围 破产财产的范围，因破产程序效力采属地主义或普及主义而不同，依前者破产财产限于破产人在破产程序适用国的财产，依后者则不仅及于破产人在破产程序适用国的财产，而且及于其在国外的财产。又因立法采固定主义或膨胀主义而差异，依前者破产财产以破产程序开始时债务人所有的财产为限
3、，依后者则不以破产程序开始时债务人所有的财产为限，破产程序终结前归属于破产人的所有财产均属于破产财产。 【案例161】制衣有限公司破产案,一、破产财产制度,(三)破产财产的例外自由财产 自由财产，是指虽属债务人所有，但不属破产财产、不参与破产分配的财产。 鉴于自然人亦有破产能力之现代破产法发展趋势，问题已非是否规定自有财产制度，而是如何规定，其具体范围又如何划定。,二、取回权制度,(一)取回权的概念及性质 取回权，是指财产权利人向破产管理人主张返还或交付由其支配而不属于破产财产的财产的权利。 关于取回权的性质，有学者认为其为第三人对执行标的的异议权，属诉讼法上的取回权，但多数学者认为其本质乃是
4、实体法上物的返还请求权，是破产法对实体法上已有权利的承认与保护，而非破产法新设的权利。,二、取回权制度,(二)一般取回权 一般取回权，是指破产开始前由债务人占有，破产开始后由破产管理人控制而不属于破产财产的财产的真正权利人，向破产管理人主张取回该财产的权利。 【案例162】广东国际信托投资公司破产案,二、取回权制度,(三)特别取回权 一般取回权以取回权标的物被破产管理人实际占有为前提，特别取回权则以取回权标的物尚未被破产管理人实际控制为前提。特别取回权可分为出卖人取回权与行纪人取回权。,三、追回权制度,(一)追回权的概念 对债务人于破产程序开始前所为损害债权人利益的行为之规制，学界认为存在溯及
5、主义与不溯及主义两种对立之立法例， 行为无效乃属自始、确定、当然无效，无须任何人主张，自无破产管理人否认之必要。因此，不如将撤销权与行为无效纳入统一的追回权概念，即对于债务人在破产程序开始前法定期间内通过损害债权人利益的行为而转移的财产，破产管理人均享有依法予以追回的权利。,三、追回权制度,(二)撤销权 撤销权，又称否认权，是指破产管理人请求法院对债务人在破产程序开始前法定期限内实施的有损破产债权人利益的行为予以撤销，并使因此而转移的财产回归破产财产的权利。 破产法撤销权与民法撤销权无本质区别，但二者在权利主体、适用范围以及行使的要件、后果归属、期间限制等方面均存在明显不同。 关于撤销权的性质
6、，存在返还请求权说、形成权说、破产法上特别权利说、形成权与请求权折中说等观点。,三、追回权制度,(三)行为无效 为有效保全债务人财产，防止其不当减少，以对债权人进行公平清偿，对债务人严重侵害破产财产、损害债权人利益的违法行为必须归于无效。 依新破产法第33条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或者承认不真实的债务的。,四、破产债权制度,(一)破产债权的概念 破产债权，是指债权人于破产申请受理时享有的、在破产程序中依法申报经确认并依破产程序受偿的债权。 (二)破产债权的范围 破产申请受理时享有的无财产担保的债权、有财产担保但放弃优先权的债权以及数额超过担保标
7、的物价值而不能受清偿部分的债权，属于破产债权自属无疑。,四、破产债权制度,下列债权亦属之： (1)附期限、附条件债权和诉讼、仲裁未决的债权。 (2)债权人对连带债务人的债权。 (3)连带债务人及保证人的求偿权。 (4)解除合同后对方当事人的损害赔偿请求权。,四、破产债权制度,(三)破产债权的申报 债权申报是实质意义上破产债权向形式意义上破产债权的转化过程，是债权人参加破产程序并实现其债权的前提。 在此过程中须注意以下问题： (1)申报期限。 (2)申报方式及机关。 (3)逾期未申报的后果。 (4)无须申报的债权。,五、别除权制度,(一)别除权的概念与特征 别除权，是指基于债权人在破产程序开始前
8、就债务人所有的特定财产设定的担保物权，享有的不依破产清算程序而先于一般破产债权人就该担保物受清偿的权利。,五、别除权制度,别除权的基本特征在于： (1)别除权的实质是民法上的担保物权，是民法担保物权在破产法上的特殊表现形式。 (2)别除权的对象一般限于破产财产中的特定财产，例外则有基于大陆法系之财团抵押或英美法系之浮动抵押所产生的针对非特定物的别除权。 (3)别除权不依破产清算程序受偿，但亦须受到破产程序的一定限制，如其亦须依法申报、接受债权调查等。,五、别除权制度,(二)别除权的权利基础 别除权源于债权人对债务人特定财产的优先受偿权，该优先受偿权的基础为抵押权、质权、留置权以及其他优先权。
9、(三)别除权的行使 别除权不依破产清算程序受偿，但亦须受到破产程序的一定限制，其行使须经破产管理人确认，并经债权人委员会监督。,六、抵销权制度,(一)抵销权的概念及特征 抵销权，是指破产债权人在破产程序开始时对该债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的破产债权与该债务相抵销的权利。 破产法抵销权源于民法上抵销权制度，但又具有不同于后者的特征：(1)制度目的不同。 (2)权利主体不同。 (3)行使要件不同。,六、抵销权制度,(二)抵销权的适用范围 破产债权与属于破产财产的债权的抵销，为破产程序中最典型最常见的抵销，无论标的物种类是否相同，亦无论债权是否到期，均可抵销，唯未到期的须减去未到
10、期利息。 须注意者有二：(1)附条件债权的抵销，应区别对待。 (2)破产债权与债务人自由财产的抵销。应否允许，观点不一 。,六、抵销权制度,(三)抵销权的行使及限制 抵销权之行使方式，各国有采当然抵销主义，有采单独行为说 。 抵销权之行使，实际上导致“债权人较其他债权人处于优先受清偿之地位”,故必须作一定的限制。,七、破产费用和共益债务制度,(一)破产费用和共益债务的概念及范围 破产费用，又称财团费用、共益费用，是指在破产程序进行过程中，为破产程序的顺利进行以及为破产财产的管理、处分、分配等所必须支付的各种费用。 主要包括：(1)破产案件的诉讼费用，包括破产程序开始时至终结时所需支付的受理费、
11、公告费、债权调查费等一切费用；(2)管理、变价和分配债务人财产的费用，包括仓储费用、运输费用、拍卖费用、分配费用以及雇用相关人员的报酬等；(3)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。,七、破产费用和共益债务制度,共益债务，又称共益债权、财团债权、财团债务，是指破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的债务。 主要包括：(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；(2)债务人财产受无因管理所产生的债务；(3)因债务人不当得利所产生的债务；(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；(5)管理人或者相关人员执行职务致
12、人损害所产生的债务；(6)债务人财产致人损害所产生的债务。,七、破产费用和共益债务制度,(二)破产费用和共益债务清偿的原则与顺序 破产费用与共益债务清偿的基本原则是，不受破产程序限制，自破产财产中优先、随时、足额进行清偿，债务人财产不足以清偿所有破产费用或共益债务时，按比例清偿。,八、免责与复权制度,(一)免责制度 免责，是指破产程序终结后，对于符合法定条件的债务人，就其未能依破产程序清偿的债务于法定范围内免除其继续清偿责任的制度。 唯时至今日，免责主义几成现代各国的普遍选择。,八、免责与复权制度,(二)复权制度 复权，是指依法定程序解除破产债务人因破产程序所受到的公法和私法上失权限制的制度。
13、 复权应具备一定的条件，各国具体规定不一，综合主要如下：(1)破产人依清偿或其他方法，解免其全部债务。(2)履行强制和解的内容，且无诈欺破产罪或诈欺和解罪等情形。(3)破产程序终结后达一定年限。,第二节 破产法律责任,一、破产债务人及其有关人员的法律责任 二、破产管理人及债权人委员会成员的法律责任 三、破产债权人及第三人的法律责任,一、破产债务人及其有关人员的法律责任,(一)导致企业破产的法律责任 债务人最终进入破产程序的原因可能多种多样，但经营者的经营技能、管理能力乃至于具体决策往往在其中扮演重要角色。债务人有关人员如对破产存在过失，依法承担相应责任亦属应当。,一、破产债务人及其有关人员的法
14、律责任,(二)侵害破产财产的法律责任 债务人及其有关人员在发生破产原因或有发生破产原因之危险时，极易从事转移、隐匿财产等行为，对此必须设置责任制度。 我国新破产法将债务人及其有关人员侵害破产财产的行为区分为可撤销行为与无效行为，并对其法律责任予以进一步明确：债务人有本法第条、第条、第条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。,一、破产债务人及其有关人员的法律责任,(三)妨害破产程序的法律责任 原破产法相关规定在义务内容、责任主体、责任形式等方面均有不足，应予完善。 新破产法第126条规定：“有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正
15、当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。” 第127条、第129条也作出了相关的规定。,二、破产管理人及债权人委员会成员的法律责任,破产管理人在破产程序中扮演重要角色，其行为对债权人、债务人及第三人利益影响甚巨，故其在执行职权时应履行相应的义务，并在违犯义务时承担相应的法律责任。 依新破产法有关规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 我国新破产法增设债权人委员会制度，但对债权人委员会成员的义务与责任缺乏规定。,三、破产债权人及第三人的法律责任,【案例163】徐州整流器厂破产案 债权人及第三人在破产程序中，一方面可能与债务人及其相关人员、破产管理人或债权人委员会成员勾结共同从事违法行为，另一方面亦可能独立从事违法行为，如为获非法利益假冒破产债权人行使虚假权利、于破产程序中向破产管理人、债权人委员会成员进行贿赂等。 无论从事何种违法行为，均须依法承担相应的法律责任。,思考题,1我国企业破产时其经划拨取得的土地使用权是否应为破产财产？ 2我国是否应设立劣后债权制度?应如何规定？ 3如何构建我国的破产免责制度？,
