《【最新word论文】“小产权”房及其买卖的法律困境与解决【民法专业论文】》由会员分享，可在线阅读，更多相关《【最新word论文】“小产权”房及其买卖的法律困境与解决【民法专业论文】（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1“小产权”房及其买卖的法律困境与解决关键词: “小产权”房 合同效力 宅基地使用权 集体建设用地使用权 内容提要: 现行法律和政策对“小产权”房基本持否定态度。 “小产权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体，通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于弊的，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，而是应当将“小产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力。在一定期限前没有获得相关补正手续，或者不能满足可以认定合同有效情形的， “小产权”房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度，可解决“小产权”房买卖不能办理物
2、权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建立完备的农村土地流转机制。 随着近年来城镇住房房价高涨， “小产权”房由于价格低廉，备受市场青睐。然而，政府部门却“叫停” “小产权”房屋；法院也统一司法标尺，在审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。甚至在某些地区， “小产权”房屋被强制拆除。“小产权”房及其买卖问题一时成为社会焦点。法律应如何看待，值得深入探讨。一、 “小产权”房的法律框定与划分“小产权”房，并不是一个法律概念，其内涵与外延也不十分清晰。笼统谈及“小产权”房，实际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的。它是指在农村宅基地、集
3、体建设用地， （集体建设用地有广义和狭义之分。广义的集体建设用地包含宅基地，而狭义的集体建设用地则是指不包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本文使用狭义的集体建设用地概念。 ）甚至农业用地上开发建造的用于居住的房屋。现行政策所指的“小产权”房包括两大类。(一)建房行为不合法的“小产权”房这类“小产权”房是因违反土地管理法规，不符合土地和建设规划，未履行合法审批程序，在集体土地上建造的用于居住的房屋。其特点是：第一，建造行为不合法，没有获得建房用地规划、审批等手续，房屋本身系违法建筑；第二，建造者不能因建造行为而原始取得房屋所有权；第三，不能办理物权登记，取得房屋所有权证书。实践中
4、，通常由乡镇或村委会颁发“权属证明” ，以表彰购房者所谓的房屋所有权；第四，绝大部分是为对外销售而建造，尤其是在集体建设用地和农地上建造的成片住宅房屋更以对外销售为主。(二)建房行为合法，房屋买卖主体受限制的“小产权”房这类“小产权”房的建造符合土地和建设规划，办理了合法审批手续。其特点是：第一，建造人可原始取得房屋所有权， （参见物权法第 30 条。 ）其所有权属于事实所有权，不以登记为要件；第二，房屋原始取得者的主体范围受限制，仅限于本集体组织成员；第三，该类房屋因申请办理初始登记可获得房屋所有权证书，这种登记属于“宣示登记” ，而非创设物权效力的登记；第四，该类房屋的买卖受限制，仅限于本
5、集体组织成员之间买卖，但实践中超出限制买卖主体范围的情形很多；（例如，从 2005 年开始，从进入诉讼的纠纷来看， 75%2发生在村民与城镇居民之间。参见北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转 ，载法制日报 ， 2008 年 12 月 7 日，第 8 版。 ）第五，该类房屋在一定程度上具有社会保障功能。就房屋建造行为是否合法而言，我们将前者称做“违法小产权房” ，将后者叫做“合法小产权房” 。所以，不能笼统认为“小产权”房本身都是违法的。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；后者的建造行为合法，只是在买卖等流转环节上不合乎规定。因此，对“小产权”房应区别不同类型，对其买卖
6、效力也应甄别不同情况进行判定。此外， “小产权”房还可作如下分类：第一，宅基地“小产权”房与集体建设用地“小产权”房。基于宅基地、集体建设用地的法权类型不同、用途不同，在其上建造的“小产权”房的特点也不尽相同，应当分别讨论。如果农地未经合法转用而在其上建造住宅房屋，则从根本上违法，此种违法“小产权”房应予拆除，其买卖行为应认定无效；第二，自住型“小产权”房与销售型“小产权”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此划分。因为，建造目的不同可能会导致法律对其所持态度不同；第三，按照房屋价值和使用目的可分为奢侈享受型“小产权”房(主要是别墅)和普通消费型“小产权”房。严格来讲，这种分类下的“小产权”房不
7、具有独立的法律地位，它可以根据上述不同分类标准，分别纳入其中。二、 “小产权”房及其买卖的法律态度与评价从法学视角研究社会现象，有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明，以此明确法律对其所持态度，并作为进一步讨论这类规定得失的基础。 “小产权”房及其买卖也不例外。(一)从禁止到有限保护目前，我国规范“小产权”房的法律规定主要是物权法第 152、153 条；土地管理法第 43 条第 1 款、第 59、61、62、63 条。政策性规定主要有： 1999 年国务院办公厅关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知第 2 条，“农村的住宅不得向城市居民出售。 ”2004 年国务院关于深化改革严格土地
8、管理的决定中强调， “加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地。 ”2007 年国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知规定， “农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。 ”从上述规定看， 2008 年之前国家对“小产权”房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。随着社会对“小产权”房及其买卖行为的关注升温，政策渐趋放松。2008年 10 月 22 日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示，“小产权”房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买了小产权房的
9、消费者，政府要保护其合法权益(下称“08 政策”)。 （陈锡文表示， “小产权”房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了“小产权”房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候，他不可能对国家的法律有这么多的了解，因此糊里糊涂就买了，觉得便宜就买了，对这些人的合法利益，政府是要给予保护的。 ”） “08 政策”首次提出要保护“小产权”房购买消费者的合法权益。最高人民法院也于 2008 年 12 月 4 日颁布关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见(下称“124 意见”)，要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权
10、益的3流转行为，要依法确认无效。 “124 意见”统一了司法标尺，对于涉及改变土地用途的“小产权”房买卖行为，法院依法确认无效。(二)对“08 政策”和“124 意见”的分析1.对“08 政策”的分析。 “08 政策”反映出一个非常重要的信号，即国家对“小产权”房及其买卖态度出现了有条件的松动。一方面，延续了以往禁止建造“小产权”房的做法；另一方面，对因不清楚政策而购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护。由于该政策较为原则，尚无具体实施规范，故有必要进一步探究该政策可能导致的规范形态和后果。首先，禁止建造的“小产权”房具体所指哪类房屋？我们认为，应当是针对违法“小产权”房，合法“小产权”房
11、不属于禁止范畴。其次，如何处理违法建造的“小产权”房？既然此类“小产权”房系违法建筑，就应当成为法律制裁的对象。但此类房屋是拆除，还是办理其他补正手续使其合法，则应当根据法律、政策以及经济形势具体办理。再次，如何理解“已经购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护”？第一，政策不能代替法律为合同效力问题做出安排，故政策不应成为认定“小产权”房买卖合同效力的根据；第二，这里所说的“保护”不能从合同效力角度理解，应属于公法意义中的不予行政处罚之意，即不予拆除和罚款等；第三，这种“保护”的含义还包括根据物权法关于占有的规定，对购买“小产权”房的消费者给予占有保护；第四，所谓“购买小产权房的消费者”
12、，既然没有对“消费者”的主体范围进行限定，应理解为包括城镇居民中购买“小产权”房的购房消费者在内的全部集体组织外的人员。2.对“124 意见”的分析。 “124 意见”所指“改变土地用途的流转行为，要依法确认无效” ，显然包含了法院对于“小产权”房买卖问题的态度。需要考虑的是，农民依法建造住宅房屋后转卖给城镇居民或其他集体组织外的成员居住，这种行为是否属于“124 意见”所说的改变土地用途的流转行为？答案是否定的。因为，土地是居住用地，房屋是住宅房屋。就用途而言，不会因居住主体的身份差异而“改变土地用途” 。从“124 意见”似乎可以得到某种法律信息，即无论将房屋卖给本集体组织成员，还是之外成
13、员，乃至城镇居民，只要不属于“改变土地用途的流转行为” ，其效力皆应得到认可。3.综合分析。通过上述分析，虽然不能明确得出城镇居民购买“小产权”房有效的结论，但政策的确有所松动。政策制定者正徘徊于“守成”与“革新”之间，试图进行政策选择上的全面考量。如此， “124 意见”与“08 政策”如何对接成为关键。对此，第一，法院应当谨慎判断“小产权”房买卖合同的效力，综合考虑交易主体身份的现状以及转化的可能性，交易客体的性质及用途，订立合同时当事人的真实意思和当时的法律及政策，以及“强制性规定”的具体含义和分类等，不宜轻率认定合同无效；第二，要依法保护购买“小产权”房的消费者对房屋的占有。占有对于消
14、费者来讲具有切实的经济和居住利益。而且， “小产权”房在将来也有通过合法途径“转正”的可能性。一旦涉及“转正” ，对房屋的占有就成为取得权利的关键性因素。所以，法院对于占有应依法给予充分保护， 物权法也对此提供了法律依据；第三，即使认定合同无效，发生返还的法律效果，也要充分考虑房屋价值的变化以及重新分配升值部分的平衡；第四，对于某些依具体规定认定合同无效应当依法返还的案件，如果购买“小产权”房的消费者不具备腾房返还条件，强制腾房返还不经济或违反公平正义原则，容易4引发不稳定因素的，应当求诸民法的公平正义原则，对合同效力不作无效认定；第五，政府部门有权对违法“小产权”房交易进行处罚，但无权认定其
15、买卖合同效力。处罚应当依法进行，并保留当事人不服行政处罚而请求司法救济的途径。(三)法律态度之评价“小产权”房买卖正游走于法律制度的边缘，处于合法与非法的博弈之中。在此过程中，不同职能部门的态度至关重要。他们的职能如何发挥，将直接决定“小产权”房及其买卖的未来。在立法机关比较谨慎的情况下，短期内试图通过法律的“立、改、废”给“小产权”房及其买卖交易一个明确“说法”似乎不太现实。于是，行政机关和司法机关显示出的态度更令人关注。行政机关肩负保障社会成员安居的政治责任，但由于各种因素的制约，这方面做的并不到位。 “小产权”房恰恰成为民间自发的可以弥补这个漏洞的方法之一。所以，只要“小产权”房的建造不
16、违反规划、并经过审批，政府原则上不宜对其进行处罚。甚至在集体建设用地上，基于某种正当原因（例如，随着城市规模的扩大，很多城乡结合部的农村基本没有土地，但农村人口仍在增长，村民结婚盖房对于宅基地的刚性需求依然存在。为了解决这个难题，很多村就在有限的集体建设用地上集中建造多层住宅。每户农民在分得一套必要的住宅的同时，往往会多分到一些住房进行经营，用于缺乏土地耕种后生活的维系。对于这部分多出来的住房，农民既可以自住、出租，也可以出售，从中获取利益作为生活依靠。这种需求无可厚非，合情合理。 ）而违反土地用途建造住宅并出售的行为，政府也应充分考虑其中的正当原因而尽量不予介入。当“小产权”房买卖、使用发生纠纷时， 政府最好以调停人的身份从中协调，化解矛盾。只有当“小产权”房的建造占用耕地，严重违反土地法律政策之时，政府才应运用行政手段予以制裁。与行政机关相比，法院是消极的。只有当事人因“小产权”房买卖发生纠纷并诉至法院，法院才对之进行审查。而法院一般只针对“小产权”房是否属于违法
