公司法第五章公司的章程

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1、第五章 公司的章程,第一节 公司章程的概念和特征,一. 公司章程的概念 公司章程，是指公司必须具备的由设立公司的股东制定的调整公司内部组织关系和外部经营行为的规则。 公司章程是公司设立的必备要件之一。 章程属于公司设立必备要件中的组织要件。章程作为必备要件，不仅为我国公司法认可，也是世界各国公司立法普遍采用的做法。如日本商法典、美国示范公司法。 章程是公司作为一个法人组织的重要标志。不同于合伙企业（合伙协议）。,2. 章程由设立公司的发起人/股东共同制定-反映股东的共同意思。 章程是公司股东的意思自治的集中表现，在公司设立时是设立人的意思一致的体现。 公司成立后股东的加入视为对章程条款的无保留

2、的接受。因此公司章程对所有股东、都具有法律约束力。,章程是调整公司内部组织关系的规则。 -公司与股东之间；股东相互之间；公司与董事、监事、高级管理人员之间；公司内部各机构之间。 4. 章程是公司对外经营行为的基本准则。 公司行为准则有二：一是公司法；二是公司章程。在此意义上，公司制度是以公司法和公司章程作为公司行为准则的一种制度。 章程在公司内具有“宪章”的地位和作用。,二公司章程的法律特征 1.法定性依法进行。 所谓法定性是指公司章程的制定（制定的法定）、内容（内容的法定）、效力（效力的法定）和修改（修改权限和程序的法定）均由公司法明确规定。并须经登记机关登记。此为各国的立法通例。反映和体现

3、国家干预，体现法律对公司内外部关系的强制性要求。,对章程的规制，主要体现在对章程的制定、修改的程序以及必要的内容上。 如我国公司法规定，股份有限公司的章程必须由全体发起人制定，创立大会通过，公司成立后须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过方能修改；有限责任公司的章程由全体股东共同制定，公司成立后需要代表2/3以上表决权的股东通过方可修改。,2.公开性 公司章程须经登记，意味着公司章程具有公开性。 （1）公司章程不是秘密文件，公司章程记载的所有内容都可以为公众所知悉。 公开是指对股东和对社会公开。意味着股东有权查阅、复制公司章程、股份公司应当将章程置备于本公司。对于募集设立的股份公司和上市

4、公司，必须向社会公开其章程。（参见公司法第34、 97、86、87条）。,（2）公司章程是公司对外信誉的证明。 章程上记载的公司资本和公司经营范围等事项，表明了公司的信用实力和所从事的行业-此点对与公司交易的第三人而言尤为重要。 意味着公司章程在投资人决定投资（公司公开募集股份、公开发行股票，）、债权人决定与公司的交易（公司发行公司债券）上的重要性。 故法律规定，公司章程是必须披露或者报送的具有法律意义的文件。必须经过政府工商管理部门登记。具有较强的公信力。是对外最有效力的资信证明。,3.自治性 公司章程是公司的自治规则。 公司章程是公司行为自我规范的组织和活动的具体规则。 可由公司根据自己的

5、资本规模、股权结构、股东构成、成立的目的等自己制定。 不同公司其章程应有所不同。 涉及到对公司章程的法律性质的认识。,三. 公司章程的性质 理论界对公司章程的法律性质并未达成一致。国内外学者的主要观点有二： （1）契约说：认为公司章程是全体股东或发起人之间的一种合同或协议，是当事人之间就有关法律行为达成的契约。（以英美法为代表） （2）自治法说：认为公司章程是社团法人的自治规则。（大陆法及我国通说）,比较而言，后一种观点更为严密。理由如下： 合同效力的相对性：合同只约束合同当事人，对合同以外的第三者并无约束力。 公司章程效力的广泛性：公司章程一经登记，其效力就及于公司及公司的全体成员，一定条件

6、下还能对第三人产生一定的约束力。 公司章程不仅对参与制订章程的股东或发起人具有约束力，而且对以后参加公司的股东也同样具有约束力； 公司从设立到解散的整个过程中，其组织原则、活动范围、管理机制等均受公司章程的全面指导与规范，即公司本身受章程约束； 公司章程经过公示，其有关条款(如记载公司住所、公司营业机构、股东责任性质等事项的条款)也构成对公司交易相对人的约束。 因此公司章程在性质上与合同有显著区别。,公司章程和设立协议不同： 设立协议是合同行为共同意志的一致，具有相对性。只是在发起人之间具有约束力。 章程不仅对发起人有约束力，而且对于公司、后加入的股东（所有股东之间）、公司与股东之间、公司与公

7、司的管理人员之间（董事、监事、经理人员）均有约束力。 设立协议并非必备且非要式文件，具有任意性；而章程是必备且要式法律文件，具有法定性。 结论：公司章程是自治规则，是作为公司及其全体成员的基本行为准则。,公司章程的自治性在实证法上的考察： 以我国新公司法为例 ： 第12条：关于公司的经营范围-由公司章程规定，并依法登记。 第13条：关于公司法定代表人-依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。 第16条：关于公司转投资或为他人提供担保及其数额-依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有规定的，不得超过规定的

8、限额。 第38条：关于股东会的职权-公司章程规定的其他职权。 第42条：关于股东会会议的通知期限和会议纪录-召开股东会会议，应当与会议召开15日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。 第43条：关于股东的表决权-股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是公司章程另有规定的除外。 ,问题：章程的自治的范围究竟有多大？标准是什么？涉及到公司法的公法性与私法性的界定、强制性规范与任意性规范的界定。 案例：大港与爱使章程之争,案例：大港与爱使章程之争：,1998年7月以来，在我国证券市场上沸沸扬扬长达半年之久的“大港收购爱使事件”。 天津炼达集团有限公司、天津大港油田重油公

9、司和天津大港油田港联石油产业股份有限公司等三家具有关联关系的公司（大港）于1998年7月间，四次在上海证券交易所举牌收购上海爱使股份有限公司（爱使）股份，至8月7日，大港已经累计持有爱使股份1214.468万股，占后者股份总额的10.0116%，为爱使的第一大股东。爱使原来的第一大股东是上海延中实业股份有限公司（延中）当时持有爱使股份4.18% 大港收购爱使的努力受到爱使董事会的强力阻击，后者的武器主要是爱使修改其章程，在其章程中设置“反收购条款”。,爱使在公司章程第67条增加了四项内容： 董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单；董事、监事候选人名单以提案方式提请股东大会决议；

10、单独或合并持有公司有表决权的股份总数10（不含股/投票代理权）以上、持有时间半年以上的股东，如要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前20日，书面向董事会提出，并提供有关材料； 董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的l2。 董事、监事候选人产生的程序：董事会负责召开股东座谈会，听取股东意见；董事会召开会议，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单；董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单，提供董事、监事候选人的简历和基本情况。,以上条款类似于西方国家资本市场上用于反收购的“驱鲨剂条款”。（即通过在公司章程中设计一些收购人不愿接受的条款而为

11、控制权的转移制造障碍的反收购措施，表现形式如特别决议条款（公平价格条款），规定在收购人取得目标公司一定比例的股份时，除非经非利害关系人股东多数同意（或收购人以公平价格收购异议股东所持股份），否则该取得的股份没有投票权；又比如禁止合并条款，规定收购人在取得目标公司一定比例股份后一段时间内，不得从事某些企业合并行为。） 根据这些新增条款，大港即使长期高比例持有爱使的股份，也难以从实质上控制和经营管理爱使。,爱使章程的修改是否有效成为关系大港收购成败的决定性因素。 问题所在：章程对董事会选举方式作出变更做出持股比例和持股时间的限制。 焦点：公司章程能否剥夺（限制）股东对公司董事、监事会的提名权？即章

12、程是否可以剥夺股东固有的权利或者公司法明确给予的权利？,原公司法第4条第1款规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”。该条是有关公司权利分配的一般规则。 股东对公司董事、监事的提名权为股东选择管理者的权利，属于其固有权利。 原公司法未规定股东行使董事提名权的持有股份数额及期间要件。 上市公司章程指引第57条规定：公司召开股东大会，持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的5%以上的股东，有权向公司提出新的提案。也未有持有期限的限制。,对爱使章程修改的效力的认定，涉及到对我国公司法性质的认识，涉及到公司法与公司章程的效力协调的重大理论问题

13、与实践问题。,中国证券监督委员会最终认定爱使章程“不规范”，并指示上海证券管理办公室约见爱使董事会成员，督促爱使按照公司法规定程序尽快修改公司章程。经大港提议，爱使于1998年10月31日召开临时股东大会，修改原爱使公司章程第67条的规定，并选举大港推派的6人为爱使董事，“爱使章程之争”告一段落。 公司章程不能违反公司法的规定，否则条款无效。,问题：在“股份民主”基础上的公司机制，为什么不实行完全的“私权神圣”、“私法自由”、“意思自治”？ -大股东意志操纵的可能。 -公司事务的涉他性（如合并、分立、解散等）。 如同哈耶克所说：“只有那些影响到他人的个人行动，或者一如习惯上所描述的那样，只有

14、涉他人的行动，才会引发对法律规则的阐释或制定”。 公司章程的自治性是相对的，其自治是以不违法为前提的，是“依法自治”。,例：伊犁乳业股份有限公司在2006年初，也开始针对恶意收购修改公司章程。新的公司章程约定，只有持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的10以上、且持有时间270天以上的股东，才有权向公司提出新的提案。 新公司法第103条：单独或合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案，并书面提交董事会。-股东临时提案权 此章程的修改是否有效？ 公司法需要进一步研究的问题：公司法中的强制性规范与任意性规范如何界定？ 国家干预与公司自治如何合理协调？,四公司章程

15、的意义 公司章程是公司的灵魂，它既是公司成立的前提，又是公司运营的基 础。 首先，公司章程是公司设立的最基本的条件和最重要的文件。 公司章程是公司对政府和社会公众作出的书面保证，也是国家对公司进行监督管理的主要依据。 其次，公司章程是确定公司权利义务关系的基本法律文件。 再次，公司章程是公司实行内部管理的最高法律依据。 公司章程是规范股东之间、股东与公司之间关系的准绳，对股东和由股东利益派生的股东会、董事会、监事会等公司机关及其成员均具有约束力。它所确立的股东权利义务和公司管理体制是公司对内进行管理的依据。,最后，公司章程是公司进行对外经济交往的基本法律依据。 章程向外公开申明的公司宗旨、经营

16、范围、资本总额及责任形式等内容，是第三者了解公司组织和活动情况的窗口。它为投资者、债权人和公司的其他相对人与该公司进行经济交往提供了资信依据，有利于促进公司与第三人之间的经济往来，维护社会交易安全。 结论：章程的制定应当符合法律的要求，应当反映股东的共同意志。,第二节 公司章程的制定和修改,一. 公司章程的制订 （一）制定人 公司章程是出资人共同意志的体现，应由公司设立时的 发起人或股东共同制订。具体而言,无限公司、两合公司及有限 责任公司的章程，在设立阶段由公司最初的全体股东共同制 订；股份有限公司的章程由全体发起人制订，募集设立的股份 有限公司，其章程还须经创立大会以决议形式通过。 我国公司法：第条有限公司；第条一人有 限公司；第条股份公司；第条募集设立的股份公 司。,（二）形式-制定章程是一种要式行为。 应以书面形式体现，并经全体制定人同意，由 制定人在章程上签名或盖章。有些国家，如日 本、法国、德国、奥地利