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1、新起点备战2010年国家司法考试 每周必练4 刑诉 内部资料 注意保密新起点备战2010年司法考试每周必练四（刑诉）答案及解析一、 单项选择题1答案：解析：诉讼参与人及其诉讼权利通常每年都会出题考查。中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法，全书同）第40条第1款规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。”所以项正确，不选。刑事诉讼法第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当
2、事人及其法定代理人也有权要求他们回避”被害人是当事人，所以有权申请回避，也有权参加法庭调查和法庭辩论。所以项正确，不选；而项错误，应选。被害人没有上诉权，但有权请求人民检察院提出抗诉。所以项正确，也不选。2答案：解析：刑诉解释）第19条规定：“上级人民法院指定管辖的，应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。 原受理案件的人民法院，在收到上级人民法院指定其他人民法院管辖决定书后，不再行使管辖权。对于公诉案件，应当书面通知提起公诉的人民检察院，并将全部案卷材料退回，同时书面通知当事人；对于自诉案件，应当将全部案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。”所以项
3、正确。 3答案：D解析：刑事诉讼法第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案的当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”刑事诉讼法第31条规定：“本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人”。本题公诉人的书记员李某曾在侦查阶段担任过鉴定人符合刑诉法第28条第（三）项的回避理由，应当回避，所以A项错误。刑诉解释第30条规定：“当事人及其法
4、定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。”高检规则第31条第2款规定：“书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人的回避由检察长决定。”所以，本题中公诉人的书记员李某的回避应由检察机关决定，具体根据人民检察院规则规定由检察长决定，所以BC错误，答案选D。4答案：D解析：刑事诉讼证据种类，刑事诉讼法第42条规定，证据有下列7种：（1）物证、书证；（2）证人证言；（3）被害人陈述；（4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（5）鉴定结论；（6）勘验、检查笔录；（7）视听资料。上述7种证据是法定的证据，
5、凡是不符合上述证据种类的证据材料，都不能作为认定案件事实的根据。根据最高人民检察院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复规定：“CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”所以警犬辨认和心里测试结论不符合法定的证据种类，不能作为定案的根据。5答案：B解析：拘传具有以下特点：（1）拘传的主体有公安机关、人民检察院和人民法院。（2）拘传的对象是未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。对于已经被拘留、逮捕的犯
6、罪嫌疑人，可以直接进行讯问，不要经过拘传程序；对其他的诉讼参与人也不能适用拘传。（3）拘传目的是强制到案讯问，没有羁押的效力，在讯问后，应当立即释放。刑诉解释第210条规定：“接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭。拒不出庭的，人民法院在必要的时候，可以拘传到案。选项A表述并没有告知有出庭通知和出庭的必要性，所以表述不严谨，是错误选项。选项B被告人陈某符合庭审阶段的称谓特点，是法院拘传的对象，是正确选项。选项C卢某是犯罪嫌疑人，是公、检机关在侦查、起诉阶段拘传的对象，不属于法院拘传的对象，所以选项C错误。选项D李某是证人非犯罪嫌疑人和被告人，所以不属于拘传的对象范围，也是错误选项。6答案：
7、A解析：根据刑诉法第207条的规定，接受抗诉的人民法院按照审判监督程序审判抗诉的案件，需要指令下级人民法院再审的，应当自接受抗诉之日起一个月以内作出决定。本题正确答案为A。7答案：B解析：刑诉解释第312条第（二）项规定：“原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。按照第二审程序审理的案件，认为必须判处被告人死刑立即执行的，直接改判后，应当报请最高人民法院核准。”改判应当用判决的形式。本题正确答案为B。8答案：B解析：根据证据的证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，可以把证据分为有罪证据和无罪证据。王某的证言是肯定李某实施了犯罪行为，是有罪证据
8、，A错误，B正确。根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据，凡是可以单独直接证明案件的主要事实的证据，属于直接证据，凡是必须与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据，属于间接证据。王某的证言能单独直接证明案件事实，即既能证明发生了犯罪行为，又能证明犯罪行为是李某所为，是直接证据，C错误。根据证据材料的来源的不同，可以分为原始证据和传来证据。凡是来自原始出处，即直接来源于案件事实的证据材料，叫做原始证据，凡是不是直接来源于案件事实，而是从间接的来源获得的证据材料，称为传来证据。王某的证言是直接来源于案件事实的，是原始证据，D错误。证据的分类中比较难掌握的是直接证
9、据和间接证据，一般而言，直接证据多表现为言辞证据。9答案：B解析：关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复规定：“根据最高人民法院关于执行若干问题的解释第一百条的规定，对于附带民事诉讼当事人提出先予执行申请的，人民法院应当依照民事诉讼法的有关规定，裁定先予执行或驳回申请。”根据民事诉讼法第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(2)追索劳动报酬的；(3)因情况紧急需要先予执行的。所以只有B项不可以先予执行，B正确。10答案：B解析：高检规则第273条规定：“在审查起诉过程中犯罪嫌疑人潜逃或者患有精神病及其他严
10、重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，人民检察院可以中止审查（1款）。共同犯罪中的部分犯罪嫌疑人潜逃的，对潜逃犯罪嫌疑人可以中止审查；对其他犯罪嫌疑人的审查起诉照常进行。（2款）”所以对潜逃的同案犯罪嫌疑人可以中止审查，不影响到案的同案犯罪嫌疑人的审查起诉。本题正确答案是选项B。二、多项选择题1答案：B、D解析：题意直接点出考查刑事诉讼法第15条的规定。刑事诉讼法第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法
11、告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”选项A不符合法定不追究刑事责任的情形，我国实行法定强制起诉原则，对违法犯罪的，不因被害人的谅解和不追究犯罪嫌疑人的刑事责任而获得免诉。因此，A选项是错误的。选项B侵占案，根据刑法第270条的规定：“将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。”根据刑事诉讼法第15条第4
12、项规定，依照刑法告诉才处理的犯罪，被害人不起诉的，属于法定不追究刑事责任情形，所以B选项正确。选项C和刑事诉讼法第15条第1项表述有差异，15条第1项表述是“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，而C选项是“情节轻微”，缺少“显著”二字，并不能因此就判断出此行为“不认为是犯罪”。所以选项C不当选。选项D符合第（五）项规定，所以本题正确选项是B、D。2答案：、解析：刑事诉讼法第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对
13、于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”所以项正确。刑事诉讼法第139条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”所以项正确。刑事诉讼法第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；”可见，申请回避的权利仅仅属于当事人及当事人的法定代理人，所以不正确。刑事诉讼法第37条第2款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人
14、同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”而其他辩护人则没有这一项权利。所以不正确。 3答案：ABC解析：根据刑诉法第87条的规定，被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。可见，D正确，ABC不正确。4.答案:ABD解析：刑诉法第96条第1款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌
15、疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”本案属于检察院自侦案件，检察院是侦查机关。本案不是涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师不必经侦查机关批准。A、D正确。刑诉法第96条第2款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”六机关规定第11条规定：“刑事诉讼法第九十六条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准，对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”又依据律师法第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。由于新法优于旧法，适用律师法的规定，因此
