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1、按照“意思自治”原则选择合同准据法的若干问题马鸿翔 陆晓东内容提要本文根据我国关于涉外经济合同法律适用原则的规定，结合其他国家的立法和司法实践，对按照”意思自治”原则选择合同准据法的一系列具有理论和实践意义的问题进行了探讨和阐述，包括选择法律的方式和时间、法律选择的变更、准据法的内容及适用范围、能否选择两种以上法律、准据法发生变化应怎样确定准据法、法律选择的效力以及“意思自治”原则的限制等。 “意思自治”原则是法国法学家查里杜摩林（Charles Dumoulin， 1500一1566）于十六世纪初提出的。所谓“意思自治”原则，是指合同当事人经自主协商选择某一国家的法律作为该合同适用的法律。如
2、果发生争议，该法律就是解决争议的法律依据。这一原则符合资产阶级“契约自由”的思想，反映了新兴商业阶层的利益，符合国际经济贸易发展的需要。对当事人来说，通过他们协商决定适用于合同的法律，有利于预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性，一旦发生争议，也便于较迅速地得到解决。因此，这一原则目前已得到世界上大多数国家的立法和判例的承认，东欧一些国家和苏联也采纳了这一原则。可以说，“意思自治”原则是许多国家涉外经济合同法律适用的首要原则，是国际上“选择合同准据法应用得最广泛的一项原则。” 为了适应我国对外开放的需要，进一步发展与世界各国的经济交往，我国1985年3月颁布了中华人民共和国涉外经济合同法，该
3、法第5条规定，“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”这是我国第一次以立法形式规定涉外经济合同的法律适用原则。这条规定表明，我国不仅确认“意思自治”原则，而且将其作为涉外经济合同法律适用的首要原则。当事人根据“意思自治”原则选择合同适用的法律。法院根据当事人选择的准据法对案件进行审理会涉及一系列具体的问题，例如，当事人的意思表示采取什么方式，当事人是否必须在签订合同时就选定准据法，准据法应包括哪些内容，准据法发生变化后应适用什么法律，如何确定法律选择是否有效，等等。各国法律对上述问题一般没有全面的规定，即使有规定，其规定也各有不同。我国法律对这些问题有的已有规定，有的尚无规定。为了更好
4、地理解和贯彻我国法律的有关规定，下面根据我国法律的立法依据，结合有关国家的立法和司法实践，对上述问题进行探讨。一、选择准据法的方式合同当事入选择准据法的方式分明示和默示两种。所谓明示选择，即当事人对合同应适用的法律加以明确的规定，一般是通过合同中的“法律适用条款”来表示，例如规定“本合同受中华人民共和国法律支配”或“本合同受法国法律支配”。这种书面的明示的法律选择在适用法律时不会发生争议。我国最高人民法院在1987年10月关于适用（涉外经济合同法）若干问题的解答（下称解答）第2条第2款规定：“当事人的选择必须是明示的”。明示选择也包括口头的法律选择，即用语言形式作出的法律选择协议，许多国家承认
5、这种选择方式。口头选择只要是当事人协商一致作出的，就当然有效。但口头的选择有时会发生举证方面的困难。为了避免可能出现的纠纷，应以书面形式订立法律运用条款为宜。有时合同当事人未就合同应适用的法律作出明确的约定。这种情况如何处理？有人认为，法院应根据合同条款及与合同有关的情况来推定当事人如果知道有法律选择的问题时所可能选择的法律。也就是说，法官要从合同中找出一条默示条款以代表当事人的共同意思，即“当事人默示的法律选择”。法官据以淮定当事人默示选择的因素很多，如管辖权条款、对某国法律条文或特殊法律术语的援用，甚至是合同的格式和语言等。许多国家是承认默示的法律选择的，例如英美普通法国家、某些大陆法国家
6、，以及捷克、泰国、奥地利等。有些国家。如苏联则不承认这种默示选择。我们认为，是否应承认默示选择，关键在于法官的推定是否有充分而客观的根据。如果有充分的证据证明当事人未明确表示出来但曾设想用以解决合同争议的法律，是有利于解决合同法律适用问题的。但如果仅仅依据合同的管辖权条款或合同的格式或语言等因素来推定当事人的意思，就难免会造成不合理的法律适用，这与“意思自治”原则的精神是相悻的。为了防止推定当事人默示选择的任意性和武断性，联合国1985年国际货物销售合同法律适用公约规定：“当事人选择法律协议必须是明示的，或为合同条款和具体案情总的情况所显示”。我国已在该公约上签字。公约生效后，我国当事人与其他
7、缔约国当事人间签定的国际货物买卖合同中，法律选择的默示条款将是有效的。但我们应坚持法院的推定必须是有充分而客观的根据。其他涉外经济合同的法律选择仍然必须是明示的，否则将视为没有法律选择。二、选择准据法的时间当事人一般在订立合同时作出法律选择，但由于各种原因，当事人有时未在签订合间时约定法律适用条款。那么，他们能否在合同订立以后选择合同准据法呢？许多国家约法律允许当事人事后选择，例如， 1979年匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令第24条规定：“合同运用双方当享人在订立合同时或在此后所选择的法律。”欧洲经济共同体1980年关于合同债务的法律适用公约和联合国1985年国际货物销售合同
8、法律适用公约也有类似的规定。我国最高人民法院在解答第2条第4款中规定：”当事人在订立合同时或发生争议后。对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择”。这条规定明确了法律选择的时间的下限，即当事人最迟可在法院开庭审理以前作出选择。根据我国民事诉讼法（试行）的规定，人民法院在开庭审理民事案件前要经过起诉、受理、开庭前准备等阶段。在这些阶段完成以前，当事人都可进行法律选择，审理开始后，当事人不得再作选择。三、法律选择的变更法律选择的变更是指当事人曾对合同应适用的法律作过选择，而事后又协议选择另一法律取代原定法律作为合同的准据法。各国立法承认当事人变更其法
9、律选择的情况很少见，但欧洲经济共同体1980年关于合同债务的法律适用公约和联合国1985年国际货物销售合同法律适用公约都承认法律选择的变更。前项公约第3条第2款规定：“当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，不论以前适用的法律系根据本条选择的结果或是依本公约其他规定的结果，”后项公约第7条第2款规定，当事人可以在任何时候约定其销售合同全部或部分适用原来所没有规定的法律，而不管原来适用的法律是否是由于当事人的选择。这两个公约都同时规定，当事人变更法律选择不得影响合同的形式有效及缩三者的权利。我国法律尚无关于变更法律选择的具体规定，根据我国充分尊重当事人“意思自治”原则的立法精神，我们认为
10、，我国法院可以允许当事人变更其法律选择。当然，当事人变更法律选择不得使合同无效，也不得损害第三者的权益。四、准据法的内容当事人可以选择什么法律以及所选择的法律包括什么内容，是准据法的内容问题。最高人民法院在解答第2条第2款中规定：“当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法”，这条规定十分明确。需要指出的是，当事人协商选择某一国家的法律作为合同适用的法律，如果这个国家存在两个或两个以上不同法律体系的话，应具体说明适用该国中哪个法律体系的法律。例如，选择美国法律时，应明确适用美国哪个州的法律。此外，当事人选择了一国的法律应是指该国法律制度中全部有关的法规，包括任意法规和强行
11、法规，根据“契约自由”原则，当事人可约定不适用任意法规，但必须受该法律制度内有关强行规则的拘束。例如，假设甲乙双方签订轮船货运合同，约定适用甲方所在国法律。甲方所在因为统一提单的若干法律规则的国际公约的参加国。该公约规定，运货人不得因船长或船员的疏忽所造成的损失而免除赔偿责任。由于该公约具有强制性，当事人既选择了甲国法，就不能排除该强行规则的适用。再如，我国从另一国家引进技术，当事人双方签订技术转让合同，其中约定以中国法律为解决合同争议的依据。那么，我国关于技术引进的一系列强制性规定对当事人均有约束力。除各国的实体法之外，当事人能否选择统一实体规范即国际公约和国际惯例作为支配合同的法律呢？我国
12、法律对此未作规定，但从司法实践来看，我国是承认当事人选择国际公约和国际惯例作为合同准据法的。国际惯例大多为任意性规范，只有当事人按“意思自治”原则选择它们为合同适用的法律时，它们才对当事人有约束力。在国际贸易领域中，国际惯例被广泛地用为合同适用的法律。国际公约一般是不经冲突规范指引而直接适用于缔约国间的当事人的。当事人既然可以选择某一国家的法律，也就当然可以选择他们的国。家所已参加的国际公约。在这种情况下，选择国际公约意味着排除适用某一国家的法律。那么当事人能否选择其所属国没有参加的国际公约呢？我们认为当事人不宜作这种选择，因为根据国际法的原则，一个国家只对它参加的国际公约承担义务。五、准据法
13、的适用范围当事人选择的法律能用以解决哪些合同争议，属于准据法的适用范围问题。最高人民法院在解答第2条第1款中规定：“对于涉外经济合同法第5条所说的合同争议应作广义的理解。凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内”。根据上述规定，关于合同履行方式的争议，合同标的物所有权转让效力的争议以及合同诉讼的司法程序的争议，不属于准据法的适用范围，根据国际上通行的规则，应分别适用履行地、标的物转让时所在地和法院地法。需要指出的是，时效诉讼制度在我国是由民法规定的，不属于程序问题，因此属于合同的实质性争
14、议，应由准据法解决。此外，关于当事人缔约能力的问题，传统上是由当事人的属人法解决的。但目前大陆法系国家对合同当事人的缔约能力适用本国法或合同缔约地法，英芙法系国家则适用住所地法或合同准据法，即符合其中一种法律即具有缔约能力。我国法律对此尚无具体规定。我们认为，为了有利于涉外经济关系的顺利发展，我国可分别适用本国法、合同缔约地法和合同准据法，即依任何一种法律当事人有缔约能力，就确认其有缔约能力。关于合同形式问题，即合同以口头还是书面形式订立，是否要有证人等问题，曾一直依合同缔约地法决定。现在很多国家承认，一份合同的形式只要符合合同缔约地法的要求，或是符合准据法的要求，合同就是有效的。 1985年
15、国际货物销售合同法律适用公约也作了同样的规定。我国涉外经济合同法第7条第1款规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”根据本条规定，非书面签定的合同是无效的。六、能否选择两种以上的法律一般情况下，当事人选择某一国家的法律为合同准据法，但有时基于特殊的原因，当事人在选择了合同准据法后再商定合同关系的某些部分适用另一国家的法律。许多国家（包括我国）的法律承认这种做法。例如，我国涉外经济合同法第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律。”第5条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”这样，合同的订立和合同争议的解决就可能适用两种法律。 1985年国际货物
16、销售合同法律适用公约第7条规定：“货物买卖合同依双方当事人所选择的法律。此项选择可限于适用合同的某一部分。”合同当事人的权利义务只能遵循一个准据法。选择两种以上法律，通常是在确定合同内容应适用的法律以外，在关于当事人的缔约能力、合同的方式、合同的履行等方面选择适用另外的法律。例如，在选择了适用货物买卖合同适用的法律后，特别约定货物的检验：以及暇疵的通知适用交货地法律。但如前所述，合同争议的某些方面如履行方式的争议，须适用履行地法。当事入选择适用别的法律是无效的。有一种情况是可分合同的法律选择问题。可分合同一般是指两份或多份相互联系又相对独立、单独订立的合同。当事人约定对合同适用不同的法律与上述一份合同选择两种或两种以上法律为准据法不属于一种情况七、准据法是否包括冲突规范对当事人所选择的合同准据法是否包括冲突规范这一问题，各国学者的意见一般是否定的。当前许多国家的立法和有关国际公约都否定包括
