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1、1试论完善我国合同法代位权的法律制度我国合同法确立的债权代位权保全法律制度打破了债权主要从债务人的财产获得清偿的一般制度。债的关系成立后，依据债的效力，债务人的财产就成为债的一般担保，即所谓“责任财产” 。也就是说，债务人的全部财产应作为其清偿债务和承担责任的财产。因而，债务人的财产状况直接影响着债权人债权的安危。从而，通过法律的手段确立债权人因债务人的任意行为而使其责任财产不当减少危及债权人利益时的救济之道。我国合同法对债权代位权保全法律制度的确定，对债权人债权的实现无疑产生了深远而现实的意义。这种制度集积极保障和消极保障于一身。克服了当事人需通过设定某种担保，在债之效力产生时，来积极保护自
2、己的债权之安全，降低其回收的风险；同时也在一定程度上避免了债权人在其债权有不可实现的较大风险时，必须诉请于法院强制执行债务人财产的漫长诉讼，加强了债权人满足债权的力度，拓宽了债务人责任财产的可操作范围。此所谓消极保障，是说债的保全制度既有预防作用又有积极的补救作用，现代各国无不设此制度，来衡平维护交易安全与尊重债权人意思自由这两个价值目标之间的平衡。当然，我国合同法对债的代位权保全制度的确立，毫无疑问对解决我国社会经济生活中长期困扰企业之间的“三角债”问题，更具有现实的积极意义。纯粹意义上的债的保全制度是否发源于罗马法，学术界众说纷纭，莫衷一是。但债的保全制度中的代位权制度在民法中正式确认于
3、1804 年的法国民法典 ，已得到学术界的一致首肯。在法国之后，西班牙、意大利及日本各国纷纷效之。我国合同法第 73 条规定了债权人代位制度，为保障这一制度的实施，最高人民法院制定的关于适用若干问题的解释(一)(以下称合同法解释)更进一步对此制度作出了详尽的解释，从而基本确立了我国债的保全制度。该制度的出台，是对债的相对性规则的突破，是债对第三人效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度，为司法审判机关尤其是企业之间利用该制度解决“三角债”以及优化交易环境而发挥作用。该制度将与我国早已确立的债的担保制度、违约责任制度一道，从不同的法律层次共同保护债权人的合法利益。笔者主要从代位权的概念及法
4、律特征、代位权的构成要件、代位权行使的法律效力以及我国合同法代位权法律制度的完善的等方面阐述了自己的观点。一 代位权的概念及法律特征（一）代位权的概念代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为了保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。2债权人的代位权，是债权人以自己的名义，行使债权人之权的权利，所以不是代理人以被代理人的名义行使的代理权，不适用代理权的规定。处分自己的财产，是民事主体的一项权利，不受他人干涉，这是民法的一项原则，也是民法的价值取向之一。更说明民法之私法的学术认识。因此，债务人是否行使对第三人的权利，应依债权人的自由意思，债务人
5、不得干预。债务人的财产既然在债之成立后已经在法律上成为保障债权的责任财产，如果对债务人处分自己财产权利的行为不加任何或合理的约束，那么就无法保障债权人实现债权的权利。债的关系成立以后，债务人对于第三人的财产作为标的物的权利，也应加入债务人的责任财产，作为债务履行的一般担保。倘若债务人能够行使其对第三人的权利而怠于行使，使其本应增加的财产没有增加，从而危害到债权人的债权实现时，法律即应允许债权人代位行使债务人的债权，使债务人的财产得以增加，使自己的债权得以实现。通说认为，代位权制度的设立旨在弥补强制执行法的不完备，我国民事诉讼法上的强制执行程序中并未规定债务人不能清偿债务时，其享有的对于第三人的
6、权利能否成为强制执行的标的。最高人民法院意见中第 300 条中规定：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。此规定明确了债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但仅适用于诉讼已经终结(或仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形，且仅限于执行债务人对于第三人的到期债权，而对债务人对第三人享有的其它权利则不适用。另外，依此规定，对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人为清偿，而非将第三人交付的财产加入债务人的总财产，向全体债权人清
7、偿。因而，该条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等方面并不相同。所以设立代位权制度，对于克服强制执行法规的不足和缺陷有益而无害。首先，强制执行程序严格复杂，不如代位权之简便。其次，强制执行仅对请求权适用，而代位权的行使，则可及于请求权以外的权利。第三，强制执行只是对债务人现有财产的执行方法，而对于保存和增加债务人的财产，则有赖于代位权的行使。第四，代位权的行使，一方面有预备将来强制执行的作用，另一方面，具有保全债务人财产的作用。（二） 代位权的特征合同法第 73 条规定的代位权是基于法律规定产生的权利，而且该法律为实体法非程序法。这种权利的设定实际上是对债权的权能增加了一项
8、内容，使得在债权请求权之外，有了债的保全功能，这种权能因法定而变为债权之固有权能。在债的效力确定之后，债权人当然地享有了代位权。需要进一步说明的是，债权的这种保全功能，只是一种依附于债权的权利。其随着债权的产生而产生，债权的转移而转移，消灭而消灭，其不能也不可能与3相应的债权相分离。因而，代位权作为一项法定的权利，有以下特点：1、 代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为。代位权的行使是为防止债务人的财产不当减少，即为了保持债务人的财产。其目的旨在对责任财产采取法律手段予以保护。因为，债务人责任财产的多寡，在交易的当初，直接影响着债权人的意思表示，而责任财产不仅包括债务人现有的控制之下的各种
9、有形财产，而且涉及债务人的无形资产、应收帐款即债权等。若这些财产的流动或变更，危及到债权人交易初期的经济和商业目的，那么势必有必要通过法律的手段，催促债务人化解、降低这种情形带来的风险，否则，基于其不作为的行为，债权人有权代为之，以保全其债权之安全。2、 代位权的行使，债权人必须以自己的名义代位向人民法院主张之。代位权是债权人向债务人的债务人即次债务人（我国合同法解释语）提出请求，而非向债务人提出。其有别于债务人向次债务人以及债权人向次债务人提出请求。这两种诉讼中，前一种为一般的债务诉讼，后一种为代位权诉讼。在代位权诉讼中，债权人是以自己的名义行使债务人的权利的，它在内容上并非对于债务人和第三
10、人的请求权。但代位权是债权人请求第三人即次债务人履行债务，而非请求向自己履行债务。毕竟债权人与次债务人之间无合同关系，次债务人因而并无义务向债权人履行债务。但在履行完的效力来说，对债权人来说另有异曲同工的效果，其债权最终得到满足。3、 代位权的行使需由债权人向人民法院提出请求，方为行使。这是法律强行性规定。我国合同法第 73 条严格规定了此项制度。也即法律禁止不通过诉讼方式去行使代位权。这一规定的目的之一就是防止当事人以保全债权之名，采用不正当手段，抢夺债务人的财产，从而危及到社会秩序的安宁。尽管合同法规定代位权的行使需向人民法院请求，但该权利并非一诉权。因为代位权因债权而产生，依附于债权，由
11、实体法规定之。4、 债权人代位权是一项法定的权利，而非义务。债权人可以行使之，也可以不行使。假如其不行使，债权人仍然可以向债务人请求清偿。无论任何时候均不能认为，因债权人没有行使代位权而认为其具有过错。二、代位权的构成要件(一) 债务人享有对于第三人的权利债务人对于第三人的权利，是债权人代位权的标的，也即客体。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。债权人代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利诸如基于抚养关系、无养关系、赡养关系、继承关系而产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金等
12、的请求权，因身体健康、名誉、自由等受侵害而发生的与人格尊严相联系的损害赔偿请求权，均不得由债权4人代位行使。(二) 债务人怠于行使其权利所谓怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利的情形。而所谓能行使，是指不存在行使权利的障碍，债务人在客观上能行使其权利。所谓不行使，是指消极地不作为，是否出于过错，其原因如何，在所不问。最高人民法院合同法解释第 13 条，合同法第 73 条规定， “债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的” ，是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现” 。根据合
13、同法解释第十三条的规定，债无人怠于行使其权利的行为有两种形式：一是债务人不履行其对债务人的到期债务；二是债务人不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。至于债务人行使其权利给债权人造成损害，这种损害应当指债权人的到期债权未能实现，并不是只有世纪损害结果的发生。(三) 债务人已陷于迟延债权人的代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。但是，对于债务人陷于迟延的何种情况，我国合同法及合同法解释均未作具体规定。债务人怠于行使其权利的时间与债权人之间债务履行到期的时间，对债权人有着至关重要的影响。但情形不同。第一，债权人行使代位权须其债权已逾债务人履行期。第二，债务人对于债权不
14、积极清偿，则必然害及债权人的债权。这也是以债务人的债权已届期满为要件的。当然也有例外。如，债务人的债权即将因时效届满而使债务人难以主张权利，在此情况下，债权人为了中断时效，不需要等债务人履行延迟就可以行使代位权。因为该行为是保存债权的行为，债权人从事这些行为的目的在于防止债务人的权利的变更或灭失，而非代位请求第三人向债务人履行义务，故此为例外。(四) 有保全债权的必要就是说，债权人的债权，有不能依债的内容即债权债务双方权利和义务获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接的关系，有时候即使债务人有资力，也可为保全
15、债权而行使债务人的权利。例如，甲购买乙的 A 物，没有交付时便转卖于丙，若甲怠于行使向乙请求交付物的请求权，则丙为了实现自己的债权，其可不问及甲的资力均可代位向乙请求交付 A 物。另外，设定债的保全的价值目的，其出发点是尽最大限度地通过规则，使得债务人有充分的责任财产来向债务人负责。因而，即使债务人现有的财产能够清偿债权人的债权，但其对第三人的债权状况、安危危及债权人时，笔者认为债权人完全可以依据代位权而保全之。以上构成要件系从法学理论的角度阐释。但从操作实务以及我国合同法司法解释的规定出发，其具有更为严格的解释。5三、债权人的代位权行使的效力(一) 对于债务人的效力债权人的代位权行使的效果依
16、我国合同法解释的规定，直接归属于债权人。上已论及，这在一定程度上增强了该制度在司法实践中的可操作性。但是，笔者认为对于涉及某些诸如物权领域的代位权诉讼，在以后的司法解释中有必要予以限制，否则，若直接将代位权行使的结果一律直接归属于债权人，弊显大于利。(二) 对于第三人即次债务人的效力债务人对于次债务人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于次债务人的法律地位及其利益应当是均无影响。因此，凡次债务人得对抗债务人的一切抗辩，均得用以对抗债权人。债权人的代位权行使须通知债务人，通知后，次债务人对于债务人开始有抗辩权。(三) 对于债权人的效力债权人代位行使，其权利不得超出债务人权利的范围。即债权人行使代位权的请求数额不得超出债务人所负债务额的范围。同时，债权人所请求的数额也不得超出次债务人对债务人所负债务额的范围。其次，依据合同法第 73 条之规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。四、代位权法律制度的完善我国合同法代位权法律制度的确立，是
