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1、股权转让合同效力认定中的若干争议问题“民商法前沿”系列讲座现场实录第 291 期刘俊海 中国人民大学法学院 教授内容提要: 2007 年 4 月 5 日晚，中国人民大学民商法前沿论坛在明德法学楼 601 国际学术报告厅举行。中心邀请中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学法学院商法研究所所长刘俊海教授为同学们做题目为“股权转让合同效力认定中的若干争议问题 ”的精彩演讲。讲座山东师范大学法学院副教授、中国人民大学法学院博士研究生吴春岐主持。刘教授首先以其仲裁的一个案件为开场白，引出与股权转让合同效力有关的十三个问题，并逐一进行了生动讲解。第一个问题：股权转让合同的成立生效原则及其例外。对
2、此刘教授认为，股权转让合同应遵循合同法的一般规定，对股东权转让合同的效力也应采取成立生效主义为原则，批准生效主义或者登记生效主义为例外的立法态度。当然，成立生效主义原则并不排除股权转让方与受让方依思自治原则，通过法律行为的附款（含条件与期限）控制或者限制股权转让合同的效力和生效时间。但是，股权转让合同所附条件的约定不得违反法律逻辑。第二个问题：股权转让合同与股权变动的效力之别。刘教授强调应区分股权转让合同的效力和股权变动的效力，股权转让合同是源，股权变动是流，前者生效并不必然导致后者生效，前者绝不以后者的生效为前提。 “一股两卖”的，两个股权转让合同可能都有效，但在客观上只有一个可以履行，另一
3、个合同按违约处理。第三个问题：可以取得、但尚未取得的股权可否成为股权转让标的。对此，刘教授认为这种股权转让合同属于无权处分合同。尚未取得股东身份的受让方在订立合同后如果取得了股东身份，从而取得了对该股东权的处分权，则该转让合同有效。第四个问题：部分老股东之间相互转让股权时，其他股东有无优先购买权？刘教授指出，现行公司法没有赋予老股东此种情况下的优先受让权，尊重老股东之间的股权转让自由就是弘扬了股东自治和契约自由的精神。但他同时认为，这并不妨碍公司章程预先做出相反的约定。第五个问题：股权转让导致股东人数超过 50 人时，是否影响股权转让合同和公司的效力？刘教授认为，此种情况下的股权转让合同与公司
4、均为有效，人民法院既不能确认股权转让合同无效，也不能判决解散公司。进而论述了得出这一结论的理由。第六个问题：股东出资瑕疵对股份转让效力的影响。刘教授认为出资不足的股东仍然有权将其有瑕疵的股东资格或者股东身份转让给第三人。但转让方向受让方转让的权利不能大于转让方自身拥有的权利。至于此种瑕疵是否会影响股权转让合同的效力，应当区分受让方是否知道或者应当知道瑕疵存在这一事实具体分析。第七个问题：慎重对待无效或者可撤销的股权转让合同。刘教授认为，股权转让合同的签订与实际履行关系重大，人民法院或者仲裁机构应当尽量维持股权转让合同的效力。并以无效合同的认定、可撤销及效力有其他瑕疵的合同为例进行说明。第八个问
5、题：股权转让合同被确认无效或者撤销之后的处理。刘教授首先指出合同法关于这一问题的一般规定可以适用。之后对受让方实际参与公司经营管理分盈亏两种情况分别给出了处理意见。第九个问题：股东权中的权能可否分别转让？刘教授主张，为尽量拓展当事人的合同自由空间，在不违反法律、法规中的强制性规定、公序良俗原则与诚实信用原则的前提下，此种转让行为的效力原则上应当受到尊重。进而以分红权和表决权的转让为例进行阐释。第十个问题：公司章程可否限制股权转让行为。刘教授指出，基于公司自治与股东自治精神，公司法允许有限责任公司章程为维持和强化股东之间的人合性而合理限制受让股权的主体范围。但公司章程的规定不得违反法律和行政法规
6、中的强制性规定，不得侵害股东的固有权。第十一个问题：老股东行使优先购买权之前，出让股东与第三人签定的股权转让合同的效力。对此刘教授倾向于认为，股东向第三人转让股权的初步意向经全体股东过半数同意后，与第三人签订的股权转让合同应界定为附停止条件的合同。第十二个问题：老股东瞒着其余股东而径直与第三人订立的股权转让合同的效力。刘教授认为，此类股权转让合同的效力应当界定为可撤销合同，任何享有法定优先购买权的股东均可请求人民法院或者仲裁机构撤销该合同。并指出，将此类合同界定为可撤销合同，不会鼓励股东对外的投机性股权转让行为。进而论证了原告股东在提起撤销股权转让合同之诉时，可以一并提出由自己行使优先购买权的
7、诉讼请求，并且此举不会害及其他股东的同意权和优先购买权。第十三个问题：外商投资企业的股权转让特殊规则。刘教授首先指出，判断外商投资企业股权转让行为是否生效，应当严格遵守中外合资经营企业法及其实施条例的特别规定。审批机关的批准是中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序。认为应当将未经审批机构批准的股权转让协议视为已成立、未生效的行为。并认为股权转让合同自股权转让合同被审批机构批准之日开始生效，至于股权变动的效力，将股东名册变更之日视为股权变动之日，而将公司登记机关办理股东变更登记之日视为可以有效对抗第三人之日。 最后，刘教授点评了讲座开始时提到的案件，以此做为讲座的结尾，使整个讲座首尾呼应，浑
8、然天成。 之后，刘教授回答了同学的提问。刘教授的讲座资料生动翔实、语言风趣幽默，同学们受益良多。 （摘录：张朝辉） 演讲人：刘俊海，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学商法研究所所长主持人：吴春岐，山东师范大学法学院副教授，中国人民大学法学院博士研究生时间：2007 年 4 月 5 日晚地点：明德法学楼 601 国际学术报告厅吴春歧：欢迎同学们参加中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿论坛。今天晚上，我们很荣幸地邀请到了刘俊海教授为同学们做题为“股权转让合同效力认定中的若干争议问题 ”的精彩演讲。大家掌声欢迎。刘俊海：各位同学，晚上好！谢谢吴春歧同学的主持，很高兴再次来到民商
9、法前沿论坛与同学们一起探讨有限责任公司股权转让合同的效力认定问题。一、问题的提出首先让我们来看一则外商投资企业的股权转让的案例。甲公司、乙公司以及在香港注册登记的某贸易有限公司（以下简称“香港公司” ）于 1993 年 8月 6 日签订了合营公司合同 。在合同中，甲公司为甲方，乙公司为乙方，香港公司为丙方。该合同第 2 条约定：“甲、乙、丙方根据中外合资经营企业法和中国的其他有关法规，同意在中国境内建立合资经营合营公司（以下简称合营公司） ”。该合同第 5 条约定：“合营公司的组织形式为有限责任公司。甲、乙、丙方以自己认缴的出资额对合营公司承担责任。各方按出资额在注册资本中的比例分享利润和风险
10、及亏损” 。该合同第 10 条约定：“甲、乙、丙方的出资额共为 1000 万元人民币。其中甲方 550 万元人民币，乙方 200 万元人民币，丙方 250 万元人民币” 。该合同第 13 条约定：“甲、乙、丙任何一方如向第三者转让其全部或部分出资额时，需经另一方同意，并报审批机构批准。乙方转让其全部或部分出资额时，另一方有优先购买权” 。1993 年 10 月 13 日，当地人民政府向合营公司颁发外商投资企业批准证书 。1993 年 10 月 29 日，合营公司取得工商行政管理局签发的企业法人营业执照。1995 年 1 月 7 日，甲公司与乙公司签订了退股协议书 （以下简称退股协议书 ） 。内
11、容如下：“兹有甲、乙双方于 1993 年 7 月 15 日签订协议，合资组建合营公司，总投资额为人民币 1000 万元，其中：甲方出资 800 万元（包括外商出资额在内） ，占五分之四股份；乙方出资人民币 200 万元，占五分之一股份。经双方友好协商，特就乙方退股问题达成如下：（1）除土地外，企业资产已经贬值。但从发展的角度考虑，甲方同意承担全部贬值。 （2）甲方退给乙方全部股金人民币 200 万元，并在扣除征用土地所占用的资金后，余款按月息 1.5%的标准计付投资期间的资金利息（以实际退股日期为准进行核算） 。（3）甲方另外支付给乙方人民币 15 万元，作为土地增值的补偿。 （4）本协议签订
12、后，甲方即买下乙方在合营公司的全部股份。在甲方支付乙方投股本息及土地补偿后，不存在终止清算等其他问题，乙方也不再提出任何其他要求。（5）在合资企业经营期间，乙方所担保的货款计人民币 69,096.72 元，由乙方承担，并在退股本息中一次性扣除结算。上述退股协议书签订后，甲公司先后向乙公司支付股权转让价款共计 200 万元。对于甲公司与乙公司之间的股份转让事宜，香港公司出具了落款日期为“1995年 1 月 25 日”的关于乙公司退股的确认函 。该确认函载明：“香港公司作为合营公司的股东同意乙公司退出所拥有的合营公司 20的股权（200 万元人民币） ，并转让给甲公司。对退股协议书特致函予以确认”
13、 。2004 年 12 月 14 日，某区人民法院下达民事裁定书，丁公司诉乙公司借款合同纠纷案件一案中，丁公司于 2004 年 12 月 9 日向该院提出财产保全申请，要求对乙公司的价值 730 万元的财产或投资采取财产保全措施。该院依据丁公司的申请，裁定：冻结乙公司投资在合营公司中的 20股权以及股权收益。2005年 9 月 12 日，该院又下达民事裁定书，要求合营公司作为协助执行人向丁公司支付 2004 年度乙公司应获得的股权红利 1,281,790 元。2005 年 8 月 9 日，某县对外贸易经济合作局对于合营公司下达了关于同意合营公司投资者股权变更的批复 。该批复主要内容如下：一、同
14、意合营公司的投资者乙公司持有该公司 20的股权转让给甲公司。二、股权变更后，甲公司持有合营公司 75的股权，出资为 750 万元人民币；香港公司持有合营公司 25的股权，出资为 250 万元人民币。四、同意合营公司投资者就以上事宜对原合同、章程所作的修改条款。请接此批复后速到相关部门办理变更登记手续。同年 8 月 15 日，当地人民政府向合营公司核发了载明公司股东仅包括香港公司和甲公司的台港澳侨投资企业批准证书 。2005 年 8 月 19 日，合营公司将本案项下股权转让的结果载明于该公司的股东名册 。根据该股东名册，合营公司的股东仅有两名：一名是甲公司出资额为 750 万元人民币；一名是香港
15、公司，出资额为 250 万元人民币。（二）双方争执上述退股协议书签订后，甲公司与乙公司因合同的履行和效力发生争议，双方协商未果，甲公司遂根据合营公司合同中的仲裁条款提出仲裁申请。甲公司称：合营公司成立以后经营状况一直不好，长期亏损。乙公司为降低投资风险，于 1995 年 1 月 7 日与甲公司签订退股协议书 。 退股协议书签订后，甲公司依约支付了全部股权转让款，并且一直按照受让该 20股权后共计 75的持股比例享有合营公司的股东权利并承担股东义务。2005 年 8 月 9日，某县外经局以新外经贸（2005）58 号文关于同意合营公司投资者股权变更的批复 ，同意甲公司持有乙公司转让的合营公司 2
16、0的股权。2005 年 8 月15 日，当地人民政府颁发了合营公司投资者变更后的批准证书 。至此，该20股权转让完成了审批程序。但是，由于乙公司的阻挠，该 20的股权至今未能在工商行政管理局变更到甲公司名下。综上，甲公司认为，股权转让协议是双方真实意思的表示，且得到了有权审批机关的批准，合法有效。甲公司已经按照股权转让协议的约定向乙公司支付了全部转让价款，并且在长达近 10 年的时间里一直行使该 20的股东权利并承担股东义务。现虽然由于乙公司的原因未能完成工商变更手续，但甲公司已经具备了享有该 20股权的实质要件，应当依法被确认对争议股权享有合法的权利。综上，甲公司提出仲裁请求如下：1、确认甲公司与乙公司 1995 年 1 月 7 日签订的退股协议书合法有效；2、确认乙公司不享有已转让的合营公司 20的股权，该等股权由甲公司合法享有；3、乙公司承担本案全部仲裁费用。针对甲公司提出的仲
