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1、司法制度论文-论我国海商法托运人定义的不足作为海上货物运输合同重要的一方，我国海商法关于托运人的规定历来存在着很大的争议。中华人民共和国海商法（以下简称海商法）第42 条给托运人下了定义，即“托运人，是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给海上货物运输合同有关的承运人的人。” 从上述规定中可以看出，托运人包括两种人：第一，是指与承运人订立海上货物运输合同的人，即海上货物运输合同的一方当事人，这是托运人本来的含义。托运人与承运人订立海上货物运输合同，可以是本人亲自与承运人订立，也可以委托他人
2、充当自己的代理人，以托运人的名义，或者为托运人，与承运人订立运输合同。第二，是指将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人，简言之，指将货物交给承运人的人。因此，托运人也包括并未与承运人订立海上货物运输合同，而只是将货物交给承运人的实际托运人。根据我国海商法第 42 条第 3 款的规定，货物买卖合同的卖方基于将货物交给承运人这一行为而成为托运人。同样，实际托运人可以亲自将货物交给承运人，也可以委托代理人以其名义或为其将货物交给承运人。我国海商法第 42 条关于托运人定义的规定，是借鉴了汉堡规则的规定，尽管二者在用词上略有不同，但基本含义却并没有什么重大差别。根据我国海商法第 42 条的规定，
3、托运人有两种定义，它们之间用分号分开，给人的印象是：托运人可以是一个，也可以同时有两个，需要在实际业务中加以鉴别。而汉堡规则在规定两种托运人定义的条文之间使用了“或者”（or）一词，给人的印象是：托运人只有一个，但需要在每次运输中加以鉴别。汉堡规则之所以给托运人下了这样的定义，可能是基于如下考虑：第一，突破传统的合同法理论，将实际交付货物的人纳入托运人的范畴，避免使运输合同或相关法律被不恰当的规避；第二，通过运输合同之外的其它合同来明确买卖合同双方的权利义务，且买方可通过受让提单而实现其权利，这就解除了承运人为何人履行运输合同的担心，只要交付的货物符合运输合同即可运送；再次，将卖方记载为托运人
4、有利于卖方通过保留货物权利而保护货款请求权，这种服务于贸易的安排会促进贸易的开展；最后，卖方通过提单记载成为由提单所证明的运输合同的当事人，可以直接承担支付运费、申报货物等义务与责任，有利于承运人权利的保护。但这么规定，在给贸易带来巨大便利的同时，也导致了一定的不确定性：例如在 FOB 价格条件下，买方与承运人订立运输合同，而卖方将货物交付承运人，那么到底其中一方是托运人还是双方都应视作托运人？FOB 价格条件下，卖方作为托运人，其权利义务如何确定？当 FOB 卖方实际将货物交予承运人，但其名称却没有载入提单“托运人”一栏，此时其法律地位又将如何确定？由于我国海商法基本采纳了汉堡规则的托运人的
5、定义和其它相关条款，在我国司法实践中也不可避免地会遇到法学家早在20 年前就预见到的复杂问题。1在中华人民共和国合同法（以下简称合同法）正式实施后，因为合同法并没有给托运人下定义，根据一般法与特别法的关系，在特别法没有作出不同规定时，合同法总则与运输合同一章的规定适用于各种运输方式，因此在海上货物运输领域也就不可避免的会产生以下问题：1、合同法第 308 条：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其它收货人，当应当赔偿承运人因此受到的损失。”问题是：此项权利由 FOB 货物的买方还是卖方享有，如果买卖双方都向承运人提出请求，承运人如何处
6、理？2、合同法第 319 条：“多式联运经营人收到托运人交付的货物时，应当签发多式联运单据。按照托运人的要求，多式联运单据可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。”问题是：在多式联运的情况下，多式联运经营人是否必须将多式联运单据签发给 FOB 货物的卖方？究竟应该按哪个托运人的要求签发多式联运单据？3、合同法第 320 条：“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。”问题是：当因为 FOB 货物的卖方的过错造成多式联运经营人损失的，FOB 货物的买方是否需要对此种损失承担责任？近几年来，我国已发生了多起与托运人概念相关的
7、海事诉讼案，对同类型的案件，国内的司法判决往往差别很大，归根到底在于我国海商法关于托运人的定义存在缺陷。一、 托运人定义的由来海牙规则和海牙维斯比规则中没有关于托运人定义的规定。海牙规则第 1 条定义中规定：“承运人”，包括与托运人订有运输契约的船舶所有人或承租人。海牙维斯比规则没有对承运人的概念做出修改。虽然海牙规则和海牙维斯比规则没有给“托运人”下定义，但由于它们规定承运人是指和托运人签订运输合同的人，因此也可以理解为公约认为托运人是指和承运人签订运输合同的人。汉堡规则是第一个对托运人下定义的公约。在汉堡规则中设置托运人的定义的提案是由突尼斯和奥地利提出的，提案提出后引起了激烈的意见冲突。
8、以印度为首的多数发展中国家认为，明确限定作为运输合同权利、义务主体的托运人的定义是必不可少的；而日本、挪威等发达国家则认为，由于公约中和以前的海牙规则等一样，托运人根据情况是在两种不同意义上被使用的，设置定义反而会造成实体规定解释的困难。对提案投票的结果是 27 票赞成，25 票反对，4 票弃权。决定设置定义的提案虽勉强通过，但具体条文案怎么也得不到半数支持，经过特别工作组反复工作后，才最后通过。 国际公约是一种妥协的产物，汉堡规则虽然最后设置了“托运人”的定义，但对定义条文如何解释却留下了很大的余地。如订立海上货物运输合同和发运货物既然是两种标准，是同时符合两种标准才能称为托运人，还是只要符
9、合标准之一就能称为托运人？如果是只要符合标准之一就能称为托运人，会不会根据两个标准会有两个托运人？这两个托运人之间的关系又如何？汉堡规则本身并没有回答这些问题，公约的起草者希望各国根据自己的国内法去解决这些问题。二、 我国海商法托运人定义的不足笔者认为，根据实践中存在的问题，我国海商法关于托运人定义规定的不足主要体现在以下四个方面：1、两类托运人之间的关系混乱海商法关于托运人的定义在两者之间并无任何联结词，因此，第 42 条所定义的两种托运人之间的关系不得而知。国内学者通常认为，海商法中有关“托运人”的两个句子为选择关系，即只需满足其中一个条件，即可视为海商法下的托运人2。根据这个观点，在 C
10、IF 和 CFR 价格条件下，一般只存在一个托运人，而在 FOB 价格条件下，则同时存在两个托运人。但这样解释，同样面临着如何划分两种托运人的权利、义务与责任的难题。海商法所定义的两种托运人，其托运人法律地位的取得是基于不同的原因交货或者缔约，他们之间的权利、义务与责任应该有所区别，但海商法却不加区分，仅笼统的规定了托运人的权利、义务与责任，这样必然导致两类托运人的权利、义务发生重叠，易引起当事人之间的商务纠纷并造成司法审判困难。2、定义的表达语义重叠，晦涩难懂海商法对托运人下定义时，无论缔约托运人还是实际托运人都规定了三种情况：本人；委托他人以本人名义；委托他人为本人。从法律角度来看，“委托
11、他人以本人名义”指的就是托运人的代理人的情况，而这种情况从严格意义上讲，本身就包括在托运人的概念中，以托运人的代理人的身份与承运人订立运输合同，等同于托运人与承运人订立运输合同，其法律后果是相同的，产生的责任也同样由托运人来承担。因此取消“委托他人以本人名义”对托运人或实际托运人的定义并没有什么影响。如何理解“委托他人为本人”目前仍有争议3，笔者认为，从字面看，“委托他人为本人”应包括三种情况：第一种情况是受托人以委托人的名义从事所受托事项，此时构成直接代理，与托运人定义中的“委托他人以本人名义”构成语义重复。第二种情况是受托人仅表明自己代理人的身份，而没有披露谁是被代理人，此时应构成隐名代理
12、4，适用合同法第 402 条5的规定。在合同法实施以前，民法通则关于代理的规定仅限于直接代理6，合同法第 402 条突破了民法通则中代理仅限于显名代理的规定，据此规定，隐名代理的效果应该和显名代理的效果一致7。第三种情况是受托人直接以自己的名义从事所受托的事项，根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人，此时应适用合同法第 403 条和第 414 条的规定。合同法第 403 条第 1 款实际上确立了委托人介入合同的规则，委托人介入的效果，大体上等同于未披露委托人的代理转化为披露委托人的代理，在这种情况下，托运人与实际托运人是确定的，这与海商法的立法意图一致；合同法第403 条第 2 款的规
13、定实际上确立了第三人的选择权，此时，托运人还处于不确定的状态，究竟谁是托运人取决于第三人的选择，这与海商法的立法本意并不一致。合同法第 414 条的规定8仅限于贸易活动的范围之内，而不适用于运输。可见，海商法第 42 条第 3 款托运人定义中规定的“委托他人为本人”应该仅指合同法第 402 条和第 403 条第 1 款规定的情况。最高人民法院关于适用中华人民共和国海商法若干问题的规定（征求意见稿）9尽管最终没有实施，但对于理论探讨来说仍有一定的借鉴意义。其第 11 条规定：“委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同，或者委托他人为本人将货物交给承运人，不管受托人是否以委托人名义办理委托事项，
14、该海上货物运输合同的托运人均为委托人本人。受托人以自己的名义办理委托事项的，受托人与委托人对托运人的义务负连带责任。”也就是说，原则上委托人本人是托运人或实际托运人，在受托人以自己名义办理委托事项时，则受托人与委托人对托运人的义务承担连带责任。这一规定与合同法委托合同的规定略有不同。前已述及，合同法第 403 条第 2 款实际上确立了第三人的选择权，即此时责任主体是单一的，不存在连带责任。最高院征求意见稿对承运人的保护较合同法和海商法规定为高。 海商法颁布时，我国民法通则规定的代理仅限于直接代理，对于实践中存在的间接代理问题，则要通过两个合同关系来解决。海商法之所以规定了“委托他人为本人”其意
15、图就是想绕过代理人10，通过法律直接赋予被代理人主体资格来解决承运人与托运人和实际托运人之间的关系问题。这样的规定，在当时的立法背景下具有先进性，但同时也给托运人或实际托运人的识别带来了一定的困难。合同法生效后，我国法律对代理制度的规定更加趋于完善。此外，合同法第 403 条第 2 款的规定也有一定的道理，毕竟相对而言，善意第三人承运人的权利更应受到保护，此时赋予其选择权也是公平合理的。因此，建议取消海商法第 42 条中的“委托他人为本人”。3、定义用语不规范“委托”这一用语在合同法生效以后有了特定的涵义。合同法在第 21 章对委托合同做出了专门规定。通过上面的分析，我们可以看出，合同法委托合同的规定与海商法托运人定义中“委托”的内涵并不一致。从海商法的立法意图来看，其托运人定义中的“委托”更应该理解为一种广义的代理关系。委托与代理是容易混淆的两个概念11。因此在合同法实施以后，海商法在给托运人下定义时，应回避这些用语，以免产生歧义。4、定义范围涵盖不够完整海商法第 42 条第三款规定的第二种托运人是“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给承运人的人”，实践中存在很多将货物交给实际承运人的情况，超出了托运人概念所涵盖的范畴，此时将货物交给实际承运人的人能否取得托运人的地位则取决于实际承运人是否以承运人的代理人的身份出现。为了保
