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1、刑法论文-论我国“隐蔽作证”制度的建构关键词: 隐蔽作证/证人保护/出庭作证 一、引言近年来，随着审判方式改革的推进，证人出庭作证成为司法实践部门和法学理论界共同探讨的热门话题。其中，刑事诉讼中证人不出庭作证成为问题的焦点。据光明日报报道：北京市海淀区人民法院刑事一庭每年办理的 3000多起案件中，证人出庭作证比例仅为 5%左右。情况较好的地方如上海、江苏等地，证人出庭作证的比例也仅占法庭通知证人出庭作证人数的 10%。另有数据表明，受贿罪、涉黑案件、有组织犯罪等几类案件的证人出庭率几乎为零。（注：参见马可：“空着的证人席关于不愿作证的社会调查”，载警方2002 年第 4 期。）证人不出庭作证
2、的弊端显而易见，直接阻碍了刑事庭审改革中直接言词原则的实现，因此也容易造成程序不公，进而影响到案件的公正处理。针对这一现状，法学界和实践部门在分析证人不出庭作证原因的基础上，提出应当建立证人出庭作证的制度规范，即证人保护制度、证人补偿制度、证人强制出庭制度。但值得注意的是，这些旨在保障或激励证人出庭作证的制度设想，其功效在很大程度上只是理论上的，在实践中却难以真正实现。导致证人不愿出庭的原因是多方面的，包括经济因素、社会因素、安全因素等。但从根本上讲，我国证人不出庭作证的主要原因在于对证人缺乏有效的保护，特别是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中证人作证的风险过大。证人一旦出庭作证，就存在被打击报复的
3、风险。法律虽然规定了对证人作证的保护措施，但这种措施更侧重于事后救济，不能真正缓解证人出庭的风险。在实践中，因为保护不周而被打击报复的证人数不胜数。能不能找到一条证人既出庭作证，但又不会受到打击报复的方法呢？国外的司法实践部门对此进行了许多有益的探索，其中“隐蔽作证”制度为证人保护提供了一条重要的途径。这一制度要求保守证人及其家庭情况等秘密，不让被告人知悉证人的真实身份，使打击报复无从下手，以最大程度地保护证人的利益。“隐蔽作证”是保护证人出庭作证的新探索，也是证人出庭的新方式。笔者认为，我国有必要借鉴这一制度，从而完善我国证人保护制度，促进证人出庭作证制度的实现。二、“隐蔽作证”制度的内涵与
4、实践（一）“隐蔽作证”的内涵所谓“隐蔽作证”，或称“隐名作证”、“秘密作证”等，主要是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身、财产的安全，在不暴露证人身份信息、面貌甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，适用现代科技手段如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务。“隐蔽作证”制度是证人出庭作证的一种特殊方式，也是实现对证人保护的一项重要措施。“隐蔽作证”制度的设立，将有助于消除证人出庭作证的恐惧心理，促使和激励证人在法庭上作证，同时接受询问和质证，帮助法庭查明案件事实，从而彻底贯彻直接言词原则，推动控辩式庭审方式改革的最终实现。此外，“隐蔽作证”制度
5、也是对证人保护的最有效方式。当前证人出庭作证后，可能长期受到打击报复的威胁，证人始终在明处，而打击报复者在暗处，无法实现对证人的有效保护。“隐蔽作证”使证人作证后的身份被有效地隐蔽，打击报复者无法确认证人的具体身份，也就不可能再威胁到证人的人身安全。可见，“隐蔽作证”制度实质上是将出庭作证与证人保护制度两者加以综合，实现其最佳结合点的方式。这一制度将最大程度上实现程序公正和证人权利保护的平衡。（二）“隐蔽作证”制度的特征1.作证的秘密性不管是在出庭前还是庭审后，与证人有关的个人信息都始终处于保密状态，任何人不得向外界泄露。此外，秘密性还体现在庭审作证过程中，证人的面貌和声音等处于隐蔽的状态，法
6、庭有责任采取相应的措施，使秘密性得到有效的保障。但证人身份信息的保密性并不影响其证言的公开性，该证人证言仍然必须在法庭上陈述，同时接受询问和质证。2.保护的预防性“隐蔽作证”作为一种特殊的证人保护措施，体现的是预防性保护。我国目前法律在实体上和程序上都对证人保护作出了规定，例如刑事诉讼法第49 条规定：“对证人及其近亲属威胁、侮辱、殴打或打击报复构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”这些规定侧重于事后救济功能，这虽然对保证证人顺利提供证言具有重要意义，但却无法为证人提供同步的保护。此外，事后救济所产生的威慑力对于部分严重的犯罪人（如涉黑犯罪）作用不大。（注：参
7、见王进喜著：刑事证人证言论，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 227 页。）“隐蔽作证”则是一种预防性的证人保护方式，对证人信息的隐蔽不仅可以防止犯罪人庭审前恐吓证人，也可以有效地阻碍犯罪人事后侵害证人。3.手段的科技性“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”（注：英丹宁勋爵著：法律的正当程序，李克强等译，法律出版社 1999 年版，第 25 页。）现代科技手段在刑事诉讼中得到广泛的运用，特别是在诉讼证据领域表现得尤为明显。科技手段在证据的收集、证据展示、证据审查等各方面都发挥了重要作用，对于证人证言来说也是如此。“隐蔽作证”的科技含量很高，证人
8、可能直接出席法庭，通过特殊科技手段使其面貌、声音等隐蔽起来，也可能不直接出席法庭，通过诸如视频网络等科技手段同步作证，以达到同样的效果。（三）有关“隐蔽作证”的立法与实践“隐蔽作证”制度是随着证人保护制度的产生而不断发展起来的，在国外的立法和司法实践中都有体现。“隐蔽作证”在国外立法中并没有统一的称谓，一般规定在证人保护法和刑事程序法以及有关的文件和判例中。1990 年，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的预防和控制有组织犯罪准则第 11 条规定：“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中，及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法
9、，提供受保护证人的人身和住所保护，转移住所和提供资金援助。”德国刑事诉讼法第 68 条规定：“（二）如果告诉住所则有证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在前句的前提条件下，在审判中审判长可以许可证人不回答他的住所问题。（三）如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身份或者自由造成危险之虞的，可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将他们纳入案件档案。”（注：李昌珂译：德国刑事诉讼法典，中国政法大学出版社 1995年
10、版，第 20 页。）我国台湾地区证人保护法第 11 条规定：“有保密身份必要之证人，除法律另有规定者外，其真实姓名及身份资料，公务员于制作笔录或文书时，应以代号为之，不得记载证人之年籍、住居所、身份证统一编号或护照号码以及其他足资识别其身份之资料。该证人之签名以按手印代之。载有保密证人真实身份资料之笔录或文书原本，应另行制作卷面封存之。其他文书足以显示应保密证人之身份者，亦同。前项封存之笔录、文书，除法律另有规定者外，不得供阅览或提供侦查、审判机关以外之其他机关、团体或个人。”“有保密身份必要之证人，于侦查和审理中为讯问时，应以蒙面、变声、变像、视讯传送或其他适应的隔离方式进行。在证人依法接受
11、对质或诘问时，亦同。”第 20 条规定：“诉讼之辩论，有危害证人生命、身体或自由之虞者，法律得决定不公开。”立法中有关“隐蔽作证”的相关规定在司法实践中也得到了具体采用。例如美国为保护证人，容许证人于另一房间作证，再以电视电讯方式进行诘问。美国联邦最高法院在 Maryland v.Craig,497 U.S.836(1990)案件中认为，这一做法并不违反美国宪法第 6 修正案关于对质诘问权的规定。（注：参见王兆鹏：“组织犯罪防制条例评析”，载台湾大学法学论丛第 28 卷，第 1 期，注84。转引自王进喜著：刑事证人证言论，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 240 页。）此外，在审理举
12、世闻名的洛克比空难案件中，苏格兰法庭出于对证人安全的考虑，法官同意在整个作证过程中，证人将不直接出现在法庭上。化名为阿卜杜勒马吉德贾卡的证人将躲在特制的防弹玻璃后面，其声音和头像也将通过电脑处理而使人听不出他原来的声音并看不清他原来的相貌。三、我国设立“隐蔽作证”制度的必要性和可行性国外有关“隐蔽作证”的立法及司法实践，开创了证人出庭作证的新途径，同时也推动了证人保护制度的发展。我国目前在证人出庭方式和证人保护措施方面都存在很多缺陷，导致我国证人出庭率极为低下，打击报复证人事件屡见不鲜。借鉴“隐蔽作证”制度的理念和手段，对完善我国证人出庭作证制度具有很大的必要性和可行性。（一）设立“隐蔽作证”
13、制度是改善我国证人保护现状的需要马斯洛的层次需要理论认为，生存和安全的需要是人类最基本的需要，利他的需要、助人为乐的需要是高层次的需要，人类只有在满足低层次需要后才会去实现高层次需要。证人出庭作证是一种利他行为、有益社会的行为，这种行为的实施取决于他最基本的需要，即安全的需要能够得到保障。如果安全的需要得不到保障，证人就会拒绝出庭作证。（注：参见李富成：“证人出庭难原因分析”，载贵州警官职业学院学报2003 年第 4 期。）从我国目前证人保护的现状来看，法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任，但法律规定与社会现实存在巨大反差，侵害证人、打击证人现象时有发生。证人愿不愿意出庭作证取决于社会能否
14、提供足够的保护以消除证人的恐惧心理。“隐蔽作证”制度的设立，是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革。目前，我国对证人保护侧重于事后救济（注：通常是证人被打击报复或被恐吓、侵害之后，国家机关才会介入，追究相关人员的法律责任。），这种事后保护不仅对证人人身安全毫无意义，而且还会使其他证人产生更大的恐惧。（注：如羊城晚报1998 年 10 月 29 日载：山东省日照市莒县大池庄村民刘桂安，于 1995 年因强奸罪（未遂）被莒县人民法院判处有期徒刑 3 年，1997 年减刑释放后，就扬言要对证人胡秀娟进行报复。胡秀娟和其丈夫分别找过村治保主任、村支部书记、村委会主任和镇派出所寻求保护，但村干部和派出
15、所都没有采取什么切实的保护措施。1998 年 7 月，刘桂安将该案证人胡秀娟及其子杀死。由于前案没有对证人提供有效的保护，导致后案证人不敢作证，取证工作困难重重。1998 年 9月 23 日，刘桂安报复杀害证人一案开庭。人民法院事先给该案证人发出了出庭通知书。他们都收到了，也按了指印，但开庭时没有一个证人到庭。）这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证最大的困境所在。而“隐蔽作证”制度却与此完全相反，它从侦查阶段就开始对证人及其近亲属的身份保密，对证人采取隔离或特殊保护等，做到从事前、事中到事后的全方位保护。“隐蔽作证”是国家采取的积极主动的保护措施，完全摆脱了目前证人保护所处的最大困境，必将
16、有力地推动我国证人出庭作证制度的发展。（二）设立“隐蔽作证”制度是打击有组织犯罪等特殊犯罪的必然要求在打击有组织犯罪、恐怖主义等犯罪中，设立“隐蔽作证”制度是保护证人的必要手段。以有组织犯罪为例，它是国际社会所面临的一个具有一定普遍性的问题，是证人恐吓最集中的领域之一，一定程度上，证人恐吓是有组织犯罪的特征之一。（注：参见王进喜著：刑事证人证言论，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 221 页。）美国司法部 20 世纪 70 年代后期进行的一项为期四年的调查表明，在与有组织犯罪有关的谋杀中，有 10%的被谋杀者是检控方的证人。我国近年来的黑社会性质犯罪和有组织犯罪呈上升趋势，对证人的打击报复行为也日益猖獗和严重。因此，为有效打击有组织犯罪，采取特殊手段加强对证人之保护是当务之急。（三）设立“隐蔽作证”制度是符合我国国情的现实选择完善对证人的保护措施，实际上是一项耗费巨大的系统工程。发达国家和地区为保护证人花费了巨大的人力、财力。我国香港的
