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1、法学理论论文-法治的基本要件：从法 【内容提要】动态的法治的最基本的启动和维持力量是治者从法。法治的真正治者是人，不是法律，所谓“法律的统治”不过是语言逻辑上的一种虚构。从法的主体对于法律是主动的、积极的，而法律对于从法主体是去向的。以主动、积极为特点的从法具有治的创造力。主要表现在：创生新法，扩展法律的治域；改善法律，培育良法；奉行法律，确保法律的有效实施。【关 键 词】法治/要件/从法【正 文】 从亚里士多德到当今中国的法治提倡者，学者们对法治做了反复的探讨和深入的研究。这些研究，尤其是目前活跃在中国法学领域中的学者们对西方成功的法治实践和成熟的法治理论的研究，无疑对中国选择法治道路起了重
2、要的促进作用。但是，当中国真的选择了法治道路之后，我们发现，人们不止一次地背诵过的亚里士多德法治语录并没有提供中国可据以实施的建设法治的方案，我们头脑中的法治蓝图依然是雾里看花。 法治不是一幅静态的图画，而是一种行进的状态。这种状态的最基本的启动和维持力量是治者从法，在民主时代就是作为治者的公民普遍从法。 一 亚里士多德赋予法治的“构成性要件”1是“已公布的法律得到普遍的服从”。如果是欣赏法治的美好状态，有这一个要件就足够了；而面对建设法治的任务，我们便不可过分迷恋这个完美的要件，因为从它那里我们无法找到达至这个境界的门径。怎样才能使“已公布的法律”真正“得到普遍的服从”，这才是已经选择了法治
3、道路的人们更需要知晓的。 提到亚里士多德的“普遍服从”，人们自然想到法的遵守，想到公民等法律关系主体的守法义务。尽管服从和遵守的含义并不完全相同，但这样理解却也符合亚里士多德的原意。亚里士多德所说的“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能实现法治”2，就是对他的“普遍服从”观点的具体说明。而这样一来，“普遍服从”就变成了“普遍遵守”。中国的学者在接受这个译解时敏锐地发现，普遍遵守的“普遍”也覆盖国家机关，亚里士多德的“人民”并不排除，或者说不应排除政府官员。王人博、程燎原先生就是这样理解的。他们指出：“法治是守法的统治法律应当受到普遍的尊重并保持至高无上的权威。民众的活动要服从法律国家政
4、治权力受制于法律，而不是超然于法外，执政者凭法律来执掌他们的权力，并借以监察和处理一切违法失律的人们。”3按照这个解释，法治的基本含义就是普遍守法，就是统治者依法统治，全社会普遍遵守法律（注：我本人过去也是这样理解的。我曾把亚里士多德的法治的核心内容概括为：“统治者依法统治，全社会普遍服从法律。”（参见拙作亚里士多德的法治与先秦法家的法治）现在看来，这种理解符合亚里士多德的原意，但却不能使理论本身自圆，也不能满足中国目前建设法治国家的需要。）。 这个解释既是对亚里士多德观点的阐发，又是且主要是中国法理学的逻辑结论。按照我们的法学基本理论，法的实施有三个环节，或者叫三个途径：一是执法，二是司法，
5、三是守法。其中前两者由专门国家机关实施，后者由特定法律关系中的义务主体实施。当国家对专门国家机关提出“依法”执法和司法的要求时，这些国家机关也就领受了守法的义务，成了义务主体。我们的法治理论中的“普遍守法”就是这样得出来的。 在已经形成的法治国家，或许可以看到从管理者到被管理者都普遍遵守法律，从而法律得到普遍遵守的局面，然而，不管是普遍守法还是法律得到普遍遵守都不足以反映法治本身的深刻内涵法律得到普遍遵守这种局面是治的结果，而不是法治本身；普遍守法的核心是守法，而守法难以包含“法律的统治”（注：法治就是法律的统治。在柏拉图的论述中，法治就是把“治权寄托于法律”（参见亚里士多德政治学，第 142
6、 页引），就是“法律在官吏之上”，“官吏服从法律”（参见柏拉图法律篇）。在亚里士多德的心目中，法治就是把“最后的裁决权力”“寄托于正式订立的法律”，就是“尊重法律为最高的权威”，“以法律为至上”（参见亚里士多德政治学，第 147 页、第193-192 页）。）4的深意。统治是一个动态的过程，是治者的主动行为。“守法”虽有动态意义，但却没有给治的主体法律（注：按照法治就是法律的统治的说法，法治的施治主体就是法律。但下文将述及，法律不能施治，它不能成为治的主体。）留出合适的位置，也没有体现统治行为和统治过程等治的精神，靠守法不能造成法律被普遍遵守的法治状态。 法治就是以法律为国王，就是由法律以其规
7、范制约国家机关和整个社会。在法治的概念中，治的主体是法律，因此，对法治的梳解应当沿着治的运行路线去寻找，应当到施治过程中去寻找。普遍守法的诠解给我们的是被治的概念，而不是治的概念，因为守法意味着义务，遵守法律就是接受法律的约束，或者说是接受法律的统治。以往的研究者之所以一再循着被治的线路解释法治，长期无人言明的原因是法律难以坐到主体的位置上去，字面意义上法律的统治在很大程度是一种逻辑的虚构。无需多言，法律不是主体，而是人类的对象，它不能采取“主动”的行为。孟子所说的“徒法不能以自行”并不是他作为“人治”主义者的偏见，而是颠扑不破的真理。当亚里士多德为克服人的“爱憎”、“情欲”、“热忱”、“兽性
8、”对正义的破坏而选择可以免除“一切情欲影响”2(P169)的法律时，当先秦法家为避免因人的判断能力上的限制、好恶等情感因素的影响等所带来的赏罚失当等而主张以法律为“国之权衡”（注：商鞅称法是“国之权衡”，韩非子希望君王“使法量功，不自度”，慎到要求君王“据法倚数以观得失”，他们都主动用法律这个权衡称量臣民行为的功过（参见拙作中国古代正统法律思想研究，第 251-255 页）。）5时，他们利用了法律的非主观性，同时也就接受了法律的非主动性。这种选择决定了他们必须另外寻找使法律这种不具有主动性的对象运转起来的力量。亚里士多德选择法治、赞美法治，并不等于法律就真的成了活的统治者；人民拥护法治，也不等
9、于人民就真的成了受法律驱使的臣民。人们可以祭拜法律，但法律却并不因此而变为有知的神灵。即使是在十分坚信法治的国家或社会，那里的真正治者也是人，不是法律。亚里士多德讨论法治的论述多处使用“以法律为至上”、“乐于让法律树立最高的权威”、“倾向法治”2(P193-194)等用语，这“以”、“乐于”、“倾向”的主体是人，不是法律。法治的决定力量来自于人，而不是来自于法律；一个国家能否实行法治决定于人，而不是决定于法律。在亚里士多德的书中，平民政体下的法治的治者是平民，寡头政体下的法治的治者是寡头，君主政体下的法治的治者是君主。当这些治者不“以法律为至上”、不“乐于让法律树立最高权威”、不“倾向法治”时
10、，法治就会废弛，就像亚里士多德对平民政体第四种和寡头政体第四种所做的总结那样，“法律渐渐失去了固有的尊严”，“不再是法律至上”，而是“个人（执政）至上”，或者由“贫民群众”掌握“最高治权”2(P195-196)。这告诉我们，所谓法治是真正的治者“以”、“乐于”、“倾向”的结果，法治说到底就是治者用法治(rule by law)（注：一些学者曾认真地对“用法治”(rule by law)和“法治”或“法律的统治”(rule of law)加以区别。这种努力对于更深入地认识法治是有帮助的，但通过这种努力所发现的所谓区别从实践上来看，而不是从纯粹语言逻辑上来看，是不存在的。），是治的方式。 在用法治
11、的意义上，法治是治者的选择，其核心是信从法律，从法而治（注：君主制时代的法治和民主制时代的法治的主要区别在于，前者是单个人的选择，而后者是多数人的选择。两种法治的其它区别也源于此。）。君主依法统治就出现君主制下的法治；贫民的统治按法律进行便形成平民政体下的法治。在君主制时代，法治的核心是君主从法；在民主制时代，法治的核心是公民普遍从法。 我这里所说的普遍从法和以往的法治论所说的普遍守法虽只有一字之差，但含义却差别极大。“从法”的主体对于法是主动的，而“守法”的主体对于法是被动的；“从法”的主体对于法是积极的，而“守法”的主体对于法是消极的；“从法”的法对于主体是去向的，而“守法”的法对于主体是
12、来向的。主动的主体积极地运用去向的法律能够创造法治的盛世，而被动的主体消极地对待来向的法律不可能迎来法治的曙光。昂格尔在论述形成法治（他称之为法律秩序）的两个“历史条件”之一的“多元集团”时说：“这是一种特殊的社会生活形态，在其中，没有一个集团能够博得所有其它集团的效忠和服从。因此，设计一种具有如下特点的法律制度就成为十分重要的事情了，这种法律制度的内容应当调合彼此利益的对立，其程序则应当使几乎每个人认为服从这一程序符合自己的利益，而不管他偶然寻求的目的是什么。”“人们会特别期待这样一种法律制度能够防止任何一个阶级的人们把专政强加在其它阶级身上。除了这种最普遍的目的，这一制度还经常受到两股对立
13、方向力量的牵制。社会中较有权力的集团会希望通过与选择地保护私人活动以免受政府干扰而维持现存的不平等，处于较不利地位的阶层则想要把法律作为限制并逐渐暗中破坏私人权势和政府权势的工具。”6如果昂格尔的现代社会中的法律可以算是研究法治的名著（注：这本书被收入中国政法大学出版社出版的“当代法学名著译丛”中，可见至少在翻译、出版这部著作的中国学者的心目中，它可入名著之列。）的话，那么他的上述著名论断告诉我们，社会主体对于法律制度是主动的、积极的，而法律制度对于主体是去向的。 二 从法包含两层意思：一是思想上对法律的认可，即前文所说的信从；二是在施治的行动上以法律为准则。以主动、积极为特点的从法具有治的创
14、造能力：(1)创造新法。从法者不仅遵循已有的法律，对法律的信从促使他们制定新法去调整应当由法律调整而过去未纳入法律调整范围之内的领域。(2)改善已有立法。从法的社会主体关心法律的内容，在乎法律的规定是否合理，并运用自己治的主体的地位使已有法律变得更合理。(3)奉行法律，保证法律的有效实施。治者不是只考虑与自身利益有关的具体权利义务的落实，而是关心一切法律在社会生活中的实现。 亚里士多德的法治构成性要件要求“服从”的是“已公布的法律”。他也许只是要表达一个时间概念，即“法律一经公布之后”，但其心目中的法律显然是独立于施治主体之外的，甚至是先于施治主体而存在的。他的法治就是接受一定法律用以实施统治
15、，施治者除了认可已经存在的法律之外对法律是无能为力的。如果这个理解符合亚里士多德的本意，那么，我就不得不说他的法治论充其量是“部分法治”论。从亚里士多德的政治学可以看出，他的法治是与“一人之治”相对称的一种治国方法，或如中国学者所说的“治国方略”。不管是“一人之治”还是法治，作为一种治国方略都是治一切，而不是只治局部或只治部分事项。仅仅服从已经公布的法律不能保证对“一切”的治，因为这已经公布的法律未必已经覆盖了“一切”事务和“一切”领域。治国方略意义上的法治显然不能满足于“已经公布的法律”，而应是追求制定一切应当制定的法律。用从法解释法治可以在法治自身找到健全法律的动力，因为从法者不仅在行动上
16、以已经公布的法律为准则，而且由于其思想上对法律的认可会给一切需要治的领域制定相应的法律。 法治有一定的治域，而按照从法的概念，法治的治域常常需要扩展。至于究竟做怎样的扩展，这是治者的选择。不同国家法律的详略程度不同，也许就是因为不同治者所做的选择不同。从我国法制建设的实践来看，我们面临着扩大法治治域的任务。在过去的一个相当长的时期内，按照“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的“十六字方针”，我们的法制建设目标是处理刑事、民事、行政、经济等案件有法可依，国家执法、司法机关有法必依，除此之外需要治的重大政治、军事等事务没有真正纳入法律调整的范围之内。扩大法治的治域就是要把过去不受法律调整或没有真正受法律调整的国家事务也纳入法律的调整范围之内，使法律真正成为整个国家机器运转和全部经济、社会、文化等活动的基本调整手段，使所有国家机关、社会团体、经济组织、政治组织、军事组织、公民等，在凡需要用法律来调整的领域内都依法运作或活动。
