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1、法学理论论文-法律文化的概念绪 言对于比较法律社会学来说，为法律文化寻求一个严格的概念显然是一件具有吸引力的事情；而这里所说的比较法律社会学就是一种对于不同的特定法律体系的特征进行一般性比较的法律社会学。实际上，可以把对于法律文化的关注看作是将法律社会学和比较法学这两种学术雄心加以融合的一种方式。比较法学对于世界上不同法律体系的比较1提供了一种学术事业的范例，它为不同国家法律体系之间的比较发展出了一种明晰的概念性框架。例如，不论有怎样的困难，“法系”的思想还是认为，可以把不同国家法律体系或者其中的法律原则（doctrine）所包含的核心要素（包括发展中的和正在显露出来的法律原则的类型，以及法律
2、推理和法律解释的风格）看作具有充分的相似性，因此可以进行一种富有成果的比较。与此同时，“法系”的思想还表明，为了某些特定的分析目的，这些具有可比性的法律体系或者法律体系的要素，作为一个群体，与其它性质上相差悬殊的法律体系或者法律体系的要素是能够相互区分的。2然而，比较法学的主要概念性构架看来并不足以达到法律社会学的目的，因为后者所需要的概念性框架须可以用于比较那些与更为广阔的社会语境不可分离的法律观念与实践，而不是上述法律原则。长久以来，比较法学存在的一个问题就是，它脱离了对法律原则和法律程序赖以存在的整个政治、经济和社会（我们可以称之为语境化的）基体（matrix）的比较分析，从而未能令人信
3、服地展示出学说比较的理论价值。3比较法学似乎未能提供一种可行的框架，用以对于作为政治社会的样态（aspects）或者要素的法律或者法律体系进行比较。4 实际上，已经有学者指出，就解决种种有关比较的问题而言，比较法学的命运就是，它将在事实上变成法律社会学，5 或者至少是作为构建人文主义（humanistic）法律社会学一部分的“一种关于实在法的社会知识的混合物”。6对于寻求一种适合于比较法律社会学的法律文化概念的人来说，如果对于法律体系及其特征要素的比较具有社会学意义的话，他们就要保证这一概念将会包含或者确认那些不得不加以考虑的语境化基体中的全部要素。但是，就像文化概念本身一样，任何这类概念都存
4、在不严密性和模糊性的困难，而这种不严密性和模糊性又正是人们加之于概念的需求以及通常要求概念在分析中发挥的作用所造成的结果。本文关注于一般性地考察法律文化概念的理论功用。自 1960 年代后期以来，出于一种对于探求各种可能性的关注，美国法律社会学家劳伦斯弗里德曼一直致力于详尽阐释并且应用这一概念。本文的第一部分考察了弗里德曼在过去这段四分之一世纪还多的时间里关于法律文化概念的种种不同的系统表述及其应用，并且评估了他对这一概念所具有的解释力的主张得到了多大程度的认可。这里强调了弗里德曼的工作，因为到目前为止，在晚近的比较法律社会学研究中，正是他，为获得一个清晰的法律文化概念做出了最为持久的努力，并
5、为这一概念的效用做出了理论上的辩护和阐释。我的观点是，在弗里德曼的著作中发展和运用的这一概念缺乏严密性，而且在某些关键方面表现出终极性的理论上的不连贯。然而，与其将这一结果归因于弗里德曼对于法律文化概念特别的苦心经营的一个缺陷，还不如说它是在法律理论分析中把“文化”用作一种解释性概念所带来的种种一般性问题的一个反映。实际上，也许不可能发展出一种在分析上具有充分严密性的法律文化的概念，使其具有作为法律理论的一个组成部分所应具有的实在功用，尤其是，它还要能够在法律社会学的经验研究中标示出一种重要的解释性变量。本文的其余部分致力于追问：尽管存在着上述种种问题，然而在怎样一种情境中，法律文化的概念可能
6、对法律社会学的研究是有价值的，以及，某些通过发展法律文化的概念所探求的比较法律社会学的理论目标在多大程度上能够通过其它手段得以实现。法律文化概念的问题本章所关注的与法律文化的概念相关的主要问题，正如弗里德曼的著作所表述的那样，与下列内容相关：（1）概念的界定；（2）法律文化的多样性以及各种法律文化之间的关系；（3）法律文化中原因的意义（causal significance）以及种种机制；（4）概念解释的重要性。尽管这是一些根本性问题，但对于它们的审视也建设性地强调了支配比较法律社会学的分析框架的准则。概念的界定弗里德曼对于法律文化进行了广博的理论探讨，其中大多数呈现出了一种多样化特征：法律文
7、化“指针对于法律体系的公共知识（public knowledge）、态度和行为模式”7。法律文化也可以是“与作为整体的文化有机相关的习俗本身”8。法律文化一般是文化的一个组成部分：“那些普通文化的组成部分习俗、观念、行为与思维模式它们以特定的方式改变社会力量，使其服从或者背离法律”9。因此，重点在于彼此密切相关的观念与行为模式二者各自的群集（clusters）。然而，在后来的表述中，法律文化又仅仅表现为观念性的：行为因素好像已经被抛弃了。法律文化包括“社会中人们保有的对于法律、法律体系及其各个组成部分的态度、评价和意见”10，“人们对于法律体系的观念、态度、评价和信仰”11或者“在某些既定的社
8、会中人们对于法律所持有的观念、态度、期待和意见”12。以上这些表述的不精确性使人们很难弄清楚这一概念的精确所指，以及它所涵盖的种种因素之间具有怎样的关系。只要解释的重要意义尚未加之于法律文化的概念，只要这一概念仅仅被作为一个未加说明的（residual）范畴，并用于指称思维、信仰、实践和制度的一般情境可以认为，法律正存乎其中就不会有任何严肃的问题产生。弗里德曼在对一般文化的概念的某些讨论里似乎也暗示了这一进路。于是他提出了一种对于文化的“常理看法”（common sense view）的主张；文化仅仅指在特定环境中一系列个别的变化（the range of individual variati
9、ons）；13 民族文化是“一种集合体（aggregate），而且它难以和其它集合体进行比较”14。因此，文化表现为一种残余物（residue）；由许多具体的、多样的以及可能是无关的因素所形成的偶然的、任意的型式。*然而，对于弗里德曼的目标来说，这样的见解显然是不够的。像影子反映了未被看到的物体一样，希望凭借这种模式也能反映出一些问题；15 因此法律文化的意义就不仅仅在于它是一个集合体。正如下文将要说明的那样，对弗里德曼来说，法律文化自身被理解为法律发展中的一个原因性因素（causal factor）“至少在某些终极的意义上”，它（法律文化）“创制了法律”16，并因此成为法律社会学的理论阐释中
10、的一个精髓性组成部分。由于这个原因，这一概念需要在现有基础上进行更加严密的界定。然而，这里法律文化的多样性含义使我们很容易联想起在人类学家著作中常见的“文化”一词本身所具有的多样性含义。17法律文化的多样性及其相互关系弗里德曼曾说，“人们可以在许多抽象的层面上谈论法律文化”18。每个国家民族（nation）都有一种法律文化；19 法律文化能够描述“某一整体法律体系的潜在特征其主流观念、品味与风格”20；每一个国家或者社会都有它自己的法律文化，而且没有任何两个是完全相似的。21 另一方面，弗里德曼写作了大量有关他称之为现代性的法律文化（legal culture of modernity）或者现
11、代法律文化（modern legal culture）的著作，这种现代性的法律文化或者现代法律文化正是许多当代社会的特征性表现；22 此外，他还撰写了若干有关西方法律文化23甚至正在兴起的世界法律文化24的著作。然而，特别是在弗里德曼较晚近的著作中，他再一次着重强调了国家间或者民族间法律文化实际上是“一种令人眼花缭乱的文化阵列”（a dizzying array of cultures）的多元观念。25 例如，在美国，法律文化就可以区分为：富人与穷人的，黑人、白人或亚裔人的，蓝领工人或白领职员（steelworkers or accountants）的，男人、女人与儿童的，等等；26 “要为我
12、们所选择的任何一个特定群体界定出一种区分的模式都应该是可能的”27。一个复杂的社会具有一种复杂的法律文化。28 美国法律文化并不是一种而是多种文化：“有法律保守主义者、法律自由主义者，以及它们的各种各样的变种和亚种。在各个具体群体的内部，法律文化包含了特定的态度，无论如何，这种态度都倾向于前后一致，彼此照应，形成种种具有相关态度的集合。”29法律文化的概念由此向两个方向延伸。一方面，它指向那些对于极其广阔的历史趋势或历史运动的宽泛的比较和认同，而这种历史趋势和运动显然超出了民族或者国家法律体系的边界。另一方面，正如在社会科学层面上对法律文化概念的理解那样，人们援引它来认识法律多元主义的各种常见
13、论题。30 这种广泛的应用在一定程度上暗示了它是一个相当微妙的概念。法律文化并非显示为一个单一的概念，它标示了对于文化层次和文化畛域的一种巨大的、多层面的概括，而且文化层次和畛域在内容、范围、影响以及它们与国家法律体系的制度、实践与知识的相互关系上是不断变化的。然而，从另一个角度来说，当问及有关法律文化与国家法律体系特定方面关系的某些具体问题时，法律文化这种高度不确定的观念就会给它在理论上的应用带来一些严重的问题。如果法律文化涉及如此之多的文化层次和文化畛域（因为法律文化本身观念范围的不确定性，这些文化层次和文化畛域的范围最终是不确定的），那么就仍然存在着如何确定将此概念作为比较法律社会学中的
14、一个理论构件加以运用的问题。弗里德曼常常描述法律文化的某种基本的两重性，这种两重性在某些方面可能贯穿了上述不同的文化层次或文化畛域。他以一种粗略的方式在这方面使人联想起萨维尼31区分“完成特定法律任务的社会成员”32的法律文化和其它公民的法律文化。被弗里德曼视为“特别重要的”33法律职业者（professionals）的法律文化是“内部的”法律文化。在与之相对应的意义上，弗里德曼使用了“外部的”34、“通俗的”35或“外行的”36法律文化这几种不同的说法。可是，“内部的”与“外部的”法律文化之间的关系仍然很不清晰。为什么内部法律文化在社会学意义上一定要被认为是特别重要的呢？为什么恰恰是法律职业
15、者的行为与态度对法律体系中所要求的模式具有重大的影响呢？37 看不出有什么显而易见原因。正如下文将要论述的，考虑到法律文化的概念倾向于解释许多对于法律体系的运作有着重大社会意义的东西，这些问题是颇为关键的。按照弗里德曼的观点，法律家（lawyers）的法律思维必然由其文化所决定，而且文化决定了法律思维变化的限度。38 内部法律文化反映出了外行（或外部）法律文化的主要特征。39 尽管如此，在他看来，不同种类的职业法律推理如果它指的是对于法律裁决理由的正式、权威陈述的话都具有重要的社会意义。法律推理可能倾向于封闭或者开放，创立新的原则或者抵制创新。不同类型的法律体系可以按照对其起支配作用的推理的不
16、同类型来加以划分。诸如法条主义（legalism）、对于法律拟制的依赖、类比推理的运用，以及司法语言与风格的具体表现之类的问题，都能够与这些分类联系起来。尽管弗里德曼明确认定上述各种问题都是内部法律文化的表达或产物，然而，通过他的论述，我们仍然难以清晰地看出它们到底具有什么样的社会后果。同样地，内部法律文化在这个意义上如何与比较法学者所认为的法律体系或法系的“风格”40相区别，也是一个有待澄清的问题。然而弗里德曼暗示，法系的思想对于法律社会学来说并无用处，因为法系之间在风格上的差异并不必然与法律赖以存在的社会经济条件的差异相关联。因此，与法律文化之间的差异不同，法系之间差异所具有的社会意义可能相对而言是微不足道的。41 但是，如果说这是由于法系仅仅是建立在对于某些特征的专断统合
