劳务派遣面临新考验_陈君

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1、20 1 3年元旦前夕, 第十一届全国人大常委会第三十次会议对 实施了近5 年的 ( ( 劳动合同法 ? 做出了首次修改? 此次修改,既对 人才中介服务机构的行为予以进一步约束,又对企业的劳务派遣 用工方式进行了更加严格 ? 明确的规范, 未来企业的用工形式 ? 用工管理也必将因此发生改变 ? 劳务派遣面临新考验 文/陈君 据全国总工会的数据显示, 2011年全国劳务派遣人 员总数就已经达到印0 0 万, 主要集中在公有制企业和机关 事业单位 , 部分央企甚至有超过半数的员工都属于劳务 派遣 ? 20 0 8年开始实施的 ?劳动合同法 ? 明文规定 , 劳务 派遣适用于?临时性 ? 辅助性或者

2、替代性工作岗位 ? , 但 由于没有对?三性 ? 进行明确的界定, 导致这一规定 被不少企业任意曲解和滥用? 有的企业借派遣之名 , 将员工工龄归零 ; 有的企业利用派遣 , 随意克扣工资和 福利 ? ? ?劳动合同法 (修订 ) ? 一经公布, 就吸引了社会 各界的眼球? 关于本次修订, 众说纷纭, 褒贬不一 ? 就 目前公布的法律条文本身来看 , 有值得肯定的地方 , 也 有不少有待进一步完善之处 ? 抬高劳务派遣公司的准入门槛 根据新公布的 ?劳动合同法 (修订 ) ? (以下简称 ?新法? ) 的相关条文, 可以明显看到, 劳务派遣公司 的准入门槛已经抬高了, 要求更为严格了? 主要体

3、现在 三个方面 : 第一, 最低注册资本由原先的50万人民币调整为20 0 万人 民币 ; 第二 , 必须具有与其业务相适应的固定的经营场 所 ? 设施以及合法合规的管理制度; 第三 , 劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法申请 行政许可? 不论是在注册资本上的把关 , 在准入行政审批上的 严防 , 还是在其他硬件 ? 软件上的高要求, 其 目的都是 为了促进劳务派遣公司的依法经营, 从源头上防止劳务 派遣用工的泛滥? 坦白讲, 提高准入门槛, 总体上无可 厚非 , 特别是对于注册资本 ?设立的硬件 ? 软件等能够 客观衡量的要求, 甚至可以更严苛一些 , 对于跨地区劳 务派遣的劳务派遣公司的准

4、入门槛亦可设置更高 ? 但美中不足的是 , 对于行业准入时的行政审批 , ?新法? 规定由劳动行政部门进行行政审批, 这与现行 的 ?行政许可法 ?有一定的冲突 ?且不论劳动行政部门 是否有行业准入的行政许可权 , 仅仅从行政许可的可适 用范围来看 , 规定劳务派遣业务须经劳动行政部门行政 审批 , 不免有些差强人意? 当然, 现在就盖棺定论还为 时尚早 ?毕竟具体操作中会何去何从, 还有待将来涉及 劳务派遣业务准入内容规定的出台? 此外 , 准入门槛的落实, 存在一个过渡期? 就2012 年1 2 月2 8 日公布的相关信息来看, 对于已经设立的劳务 派遣公司完成准入资格的变更, 在20 1

5、 4年7月1日前完成 都是可以的 ? 换句话说 , 在未来不短的一段时间内, 所 谓的准入门槛对现有的劳务派遣公司的限制并不能发挥 作用? 明确界定劳务派遣?三性 ? 关于 ?三性 ? 的界定 , 可以说是本次修订的最大亮 点 ?通常情况下 , 劳务派遣的?三性 ? , 具体是指临时 性 ? 替代性和辅助性 ?根据?新法 ? 中的相关规定 , 对 人力资j 原 己O3 年 3笋 污7 3 明确界定劳务派遣的 ?临时性 ? 替代性 ? 辅助性? , 有望使长期属于 ?派 遣工? 的劳动者获得新的身份认同? 岗位 ?含混不清, 不同企业来说其主营业务 各有不同, 什么是主营业务岗位 ? 什么是为

6、主营服务的岗位,区分两者的标准怎样界 定,由谁来界定,这些都还不够明确 ?如果 法律规定缺乏可操作性, 那么这样的规定将 必然面临架空 ?尽管针对?辅助性 ? 本次修 订还采用了确定比例来操作 , 因此劳动行政 部门确定的这个比例至关重要 ?但是这个比 例是否符合社会实际 , 是否会被落实, 都还 是未知数? 此外 , 对于?辅助性 ? 的规定 , 在操作 性上存疑 ? 从劳务派遣普遍存在的这一客观 事实出发, 要完全落实 , 似乎是天方夜谭? 通过一些新闻报道可以看到, 劳务派遣人员 已经成为各行各业长期性 ? 关键性 岗位职 于 ?三性 ? 岗位, 可以作如下界定: 第一 , 临时性 岗位

7、是指存续时间不超过六个 月的 岗位 ; 第二 , 替代性 岗位是指用工单位的劳动者因为脱产 学习 ? 休假等原因无法工作的一定期间内, 可以由其他 劳动者替代工作的岗位; 第三 , 辅助性 岗位是指为主营业务岗位提供服务的 非主营业务岗位 ? 本着 ?严格规范劳务派遣用工, 不能把劳务派遣变 成用工主渠道? 的原则, 本次修订, 严格限制劳务派遣 用工岗位范围 , 规定只能在符合? .三性 ? 的岗位上实 施, 并且对?三性 ? 进行了如上界定 ? 此外还严格劳务 派遣用工的数量, 不得超过用工单位用工总量的一定比 例 (具体比例将由劳动行政部门规定 ) ? 这相较于刃B 年实 施的 ? 劳动

8、合同法 ?中的有关规定, 有了质的飞跃 ? 本次修订之所以会明确界定?三性 ? , 其根本 目的 是为了保证劳务派遣员工不被胡乱派遣 , 保障劳务派遣 员工的权益? 但是 , 通过以上界定 , 是否真的能够实现 这一立法目的, 还尚待商榷? 就?临时性 ? 与?替代性 ? 这两性来讲 , 界定是明 确了, 但是导致的结果却并不一定尽如人意? 对于不能 转为直接用工的劳务派遣人员, 迎来的要么是大批量的 解雇, 要么是用工单位的顶风作案, 最后被举报 ? 处理 等? 因此, 对劳务派遣员工的保护并不能很好地体现? 就?辅助性 ? 来讲 ,?新法? 对其进行的界定引发 的争议可以说是最大的?为主营

9、业务 岗位提供服务的 工 , 运用劳务派遣的既有企业 , 也有医院? 公安? 高校 等机关事业单位 , 他们是这些用人单位离不开的一批 人 ? 一旦确定了具体比例, 那么这些劳务人员将何去何 从, 若转为直接用工皆大欢喜 , 但对一些事业单位 , 没 有编制的, 如何应对, 要么缩减劳务派遣员工, 导致业 务瘫痪 ; 要么顶着干, 埋下法律隐患; 要么通过一些替 代方式 , 比如业务外包 ? 岗位外包 ? 人事代理等来操 作 ?若果真如法炮制, 恐怕就会与本次修订的目的背道 而驰了 ?就拿替代性方式来说, 在使用劳务派遣时, 对 劳务派遣员工负担法律责任的主体有两方, 一个是劳务 派遣公司,

10、一个是实际用工单位 , 劳务人员的权益是有 双重保障的; 如果转为业务外包 , 那么对这些劳务工来 说 , 责任方只有一方 , 是否能充分保障其权益只能看这 一责任方的承受能力了? 从执法 ? 司法角度来讲 , 尽管有了明确的比例 , 但 是因为取证困难, 甚至是取证不能 , 那么对于那些明知 可能存在违法的操作 , 仍无可奈何 ?如果真的要落实具 体派遣员工的比例事宜 , 相应的配套 ? 可操作性强的法 规的出台须势在必行 ? 平心而论 , 我国目前的法律 ? 法规对劳务派遣员工 的保护力度是很大的 ? 因此 , 对? 三性 ? 做出明确界 定 , 究竟是?锦上添花 ? 还是?画蛇添足 ?

11、, 还有待时 间和实践的考量? 落实?同工 同酬 ? 根据 ?新法 ? 相关条文 ,可 以看到 , 本次修订对 7 4 人力资源 己O 3 任 三 碑 ?同工同酬? 的规定主要体现在如下两个方面: 第一, 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动 者同工同酬的权利 ? 用工单位有同类岗位劳动者 的, 那么应当实行相同的劳动报酬分配办法 ? 用 工单位没有同类岗位劳动者的, 参照用工单位所 在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定? 第二,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的, 被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件 , 按照 用工单位所在地的标准执行? ?同工不同酬 , 同岗不同权 ? , 是劳务派遣 制度中

12、的 ?硬伤 ? , 也是劳务派遣用工在我国饱 受垢病的直接原因? 因此 , 本次修订中对?同工 同酬 ? 进行了严格规定,可以说是 ?新法 ? 最有 意义的一个亮点 ? ?同工不同酬 ? 一直是劳务派遣制度中的 ?硬伤 ? , 也是劳务派遣用 工在我国饱受垢病的直接原因? 但何为 ?同工? ? 何为 ?同酬 ? ,在最终公布的文 本 中, 却没有看到具体界定 , 这必然导致其在实际操作 与落实中, 存在偏差, 或落实不到位等问题? 所谓的 ?同工? , 不能仅仅只看岗位 , 或者简单说 是只看员工的岗位名称 ? 一般来说,判断是否为?同 工? , 要结合 以下几个因素, 综合考量 ? 简单来说

13、 , 就 是工作内容? 工作过程? 工作结果要一致 . 具体来说 , 就是指员工工作的岗位与条件 ? 工作 的具体内容 ? 对员 工的能力要求 ? 工作的绩效与业绩考核标准要相同? 所一谓 ?同酬 ? , 很多人都认为仅仅是劳动报酬上的 一致, 更要保证福利 ? 待遇上的一致 ?笔者认为, 这里 的 ?酬 ? , 应该单单是指劳动报酬? 原因有二: 首先 , 从 (劳动合同法 (修订 ) ? 草案的第一稿中可以看到 , 其中不仅规定了相同的劳动报酬分配办法, 还规定了相 同的福利分配办法, 但是在最终公布的法规中, 只看到 了相 同的劳动报酬分配办法 ,因此得出结论,这里的 ?酬 ? 具体是指

14、?劳动报酬 ? ; 其次 , 从实际操作来 看,我们都知道 , 劳务派遣现象在国企和事业单位中都 比较普遍地存在着, 一般事业单位的在编人员的福利待 遇都是相对较高 的, 但是事业单位不仅仅有编制的限 制,同样存在费用的限制,如果要求福利待遇一致, 恐 怕很多事业单位就很难承受了? 因此从操作的可能性上 出发, 这里的 ?酬? 具体应该只是指?劳动报酬 ? ? 不 论对?同工同酬 ? 的具体理解存在如何的分歧, 但是从 立法角度来看 , 对?同工同酬? 做出明确规定还是非常 值得肯定的? 除此之外 , 本次修订还有一个亮点, 那就是增强了 对相应违法行为的处罚力度 ?进一步明确规定劳务派遣 单

15、位 ? 用工单位违反劳动合同法规定的, 处以罚款,并 适当提高了罚款额度 ; 对劳务派遣并可吊销其经营劳务 派遣业务的行政许可 ; 对未经许可擅自经营劳务派遣业 务的 , 由劳动行政部门依法予以取缔, 没收违法所得, 并处以罚款? 通过对罚贝 的规定,实现警示与最终的保 障目的? 当然, 在明确罚则的同时,执法部门更应加强 对劳务派遣用工的监督检查, 避免出现?徒法不足 以自 行?的尴 尬, 真正实 现对劳务派遣员工的权益 保障?曲 本栏 目由本刊 与劳达/劳动法世界L油o r oo t .? 0 1 1,合办 一该机构成 立于2 ( ) ( ) 5 年 , 由 国内知 名 劳动法与 员工关系管理 专家魏 浩征先 生创 办并领 街 , 以上海 ? 北 京为辐射枢纽 , 主要 面向财 富, ) () 强及 国内大中型企业提供员工关系顾问? 咨询 ? 培训 ? 劳动争议处理 ? 人力资源外包与 劳务派遣等用工管理服务_ 并在北京 ? 天津 ? 西安 ? 杭州? 苏州? 无锡等地设有分支机构 人 力资源 己01 止 : 王37 5