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1、论文提要劳动合同法的实施后不少用人单位为了规避和劳动者签订无固定期限合同的责任和同工同酬的约束，大量的现有职工转为劳务派遣方式，以逃避签订无固定期限合同的责任。劳务派遣是应对劳动合同法良方，还是属于饮鸠止渴呢？本文使用派遣工的优点和存在的问题开始，对劳务派遣这种特殊用工形式的出现以及劳动合同法中关于劳务派遣的相关规定进行分析，提出在劳动合同法等一些列劳动保障法律规定实施后，用工单位如果大量采用劳务派遣的用工方式将面临生产经营和用工风险加大，转使用劳务派遣工将使企业面临人才流失的风险，甚至会出现无工可用的局面，解除和终止现有劳动合同的巨额经济补偿金和诉讼风险，同时提出劳务派遣管理费用将大幅度提高
2、，劳务派遣企业将面临生死抉择等观点，认为劳务派遣这种用工方式并非一个企业规避劳动合同法的良方，拥有稳定的职工队伍，拥有老职工，是企业发展壮大的财富，而不是包袱。没有稳定、长期的劳动合同，就难有稳定的劳资关系，也难有稳定的职工队伍，企业也难具备参予市场竞争所必需的凝聚力和竞争力。正 文劳动合同法的实施后对现行的劳动合同制度有较大的调整,使得用人单位人力资源的管理成本有所提高，用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必受到深远影响。一些所谓的专家学者在社会上推波助澜，鼓吹“解决”和“规避”，并给企业如何进行“应对”和“规避”支招。应对的招数最普遍的就是所谓的将劳动关系转为经济关系，也就是将
3、现有职工转为劳务派遣方式，以逃避签订无固定期限合同的责任。大量采用劳务派遣真的是应对劳动合同法良方还是属于饮鸠止渴呢？我们有必要先来了解一下什么是劳务派遣。劳务派遣，也叫人力派遣或人才租赁是指，劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动。劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同，发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣至要派企业劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。劳务派遣由于其用工灵活，成本降低，转移风险等特点，实践中被大量企业采用，逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分，成
4、为“人力资源外包”的一种形式。因此，劳务派遣近年来在我国迅速发展，这种用工形式非常普遍。用人单位之所以采用劳务派遣主要出于以下几个方面考虑的：第一、降低人力资源管理成本。企业使用劳务派遣工，除了给工资和社保外，只要给劳务派遣单位一定数量的管理费。使用劳务派遣工还可以使企业少交企业所得税。使用劳务派遣工，企业就没有解除劳动合同给付经济补偿金的风险。企业将非生产性劳动管理事务外包，可以减轻劳动事务管理的负担，能够专注于生产性劳动事务管理，提高劳动生产率。而专业的派遣机构则通过专业化的劳动管理，多渠道招录用职工途经和全面职业化的职业技能培训体系以及服务追求营利目标，实现非生产性劳动管理事务的专业化和
5、集约化。第二、因应临时订单需要，使用劳务派遣工解决短期用工的需求，避免企业严重加班行为。第三、政府机关事业单位或者有减员增效的指标的国有企业，因为没有编制或者用人指标，只能采用劳务派遣工方式来解决不得不应付的日常事务或者临时性的工作。第四、当地政策规定，比如外国政府或者企业驻华机构，娱乐场所或者特殊部门得持械保安，依照规定必须由指定保安公司派遣。第五、企业生产的专业化生产，将后勤服务这类辅助性的工作，如食堂、绿化、手工包装进行外包或者使用专业的劳务派遣工来完成追求生产效率的最高化。第六、企业临时性拓展业务，一时找不到大量熟练工或者专业人才，只好向专业的劳务派遣公司租用。第七、有些业务波动较大、
6、专业性很强工作岗位，单位长期招用这些职工成本较大，这些职工也不愿意长期在一个单位待岗，不得不采用派遣方式来解决。比如建筑工地搭架工、钢筋工等。第八、一些垄断行业或者公共服务部门，为了确保编制内职工的既得利益，减少单位人工成本和福利待遇的支出，不是招用新职工，而是将脏苦累危险性较大的工作改为劳务派遣来完成。比如：电力行业的架线工、银行邮电的柜台服务员和电信业务的接线员等。劳务派遣因其派遣对象、形式、周期、人员来源、工作地等的不同，而划分为不同的派遣模式。根据派遣对象的不同可以划分为个人派遣和集体派遣两种派遣模式；根据派遣形式的不同可以划分为全程派遣、跟进派遣、转移派遣三种派遣模式；根据派遣周期的
7、不同可以划分为长期派遣 、短期派遣 、项目派遣和特殊派遣四种派遣模式；根据派遣人员的来源不同可以划分为本地派遣和外工派遣两种派遣模式；根据派遣地点的不同可以划分为就地派遣、外地派遣和国外派遣三种派遣模式。劳务派遣通常劳动密集型企业采取劳务派遣这种用工方式的较多。例如大型超市、商场、餐饮企业的服务人员、加工制造业工厂中的工人。但是现在越来越多的普通公司也对其客服人员、销售人员采取劳务派遣的用工方式,由于现有法律规定缺乏相应的规范.也产生来很多问题，特别是在劳动者权益保护方面的问题尤为突出第一、劳务派遣公司随意克扣劳务派遣工工资。有的企业转给派遣单位劳动者的工资后，派遣企业干起抽头的勾当，或者把其
8、中差价拿走。第二、劳务派遣工同工不同酬问题。有些企业中正式工与劳务派遣工从事同样工作，如加油、从事窗口业务，工资要差一倍。第三、劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长问题。由于劳务派遣工不是接受单位的正式员工，因此得不到正常的晋升和工资增长，这导致了劳务派遣工与正式工同时进单位，几年下来工资待遇差距很大。第四、为降低成本，滥用劳务派遣问题。有的单位甚至是自己成立派遣机构给下属机构派遣。第五、工伤等责任不明确问题。有的劳务派遣工受到了工伤，工伤赔偿责任是由劳务派遣单位承担，还是由接受单位承担规定不明确，容易造成相互推诿责任。由于我国现有法律对劳务派遣还没有规范和限制，用人单位为降低用工成本，逃避劳动
9、法的责任，任意使用劳务派遣工，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至已占到一半以上，成为用工的主流形式。在一些长年稳定需求的工作岗位，也使用劳务派遣工，除了管理人员是正式职工之外，其他职位都用年轻的劳务派遣工。如果不对这一用工形式加以规范，任其发展，劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到严重的挑战，劳动法的作用无法发挥，劳动者的合法权益将无法得到应有的保障，社会公平也将难以维护和实现。劳务派遣已在很大程度上成为用人单位降低用工成本，侵犯劳动者权益的手段。正是由于劳务派遣的特殊性，实践中劳动者的合法权益往往难以得到充
10、分的保护，发生纠纷时派遣单位与用工单位相互推诿，让劳动者无所适从，加上法律法规对劳务派遣的规定相对缺失，增加了劳动者维权的难度。尽管最高人民法院于2006年出台的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）首次对劳务派遣进行了规范，规定劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。司法解释实施后，对解决此类纠纷提供了法律程序上的支持，但是处理起来仍缺乏实体上依据。为防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作，劳动合同法对给劳务派遣行
11、为上了紧箍咒，以专门的章节，对劳务派遣行为做了详细的特别规定：一、劳动合同法明确劳务派遣单位和用工单位的法定义务：1、劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明劳动合同法法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。（根据此条劳务派遣单位责任法定责任有了明确规定，责任不可免。）2、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（此条将大大增加派遣单位的成本，也是有可能导致
12、派遣单位破产倒闭的最大风险所在。）3、劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。（以将长期岗位分割为短期派遣的方法行不通了）4、劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（劳务派遣要吃差价的，作无本生意的行不通了。）
13、5、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（利用地区差降低劳动者工资标准的行不通了。）6、用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（用工单位法定责任免不了，正常的工资调整机制也使得想用派遣工规避工资增长的渠道受限。）7、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同
14、工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（部门高工资的垄断行业大量采用派遣工干力气活的日子到头了）8、被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。（劳动者维权有了娘家。）9、被派遣劳动者可以依照劳动合同法法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。（派遣单位不尽责，劳动者照样可以“炒老板鱿鱼”还有经济补偿金。）10、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（滥用劳务派遣的行为将得到禁止）11、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。（单位自设派遣机
15、构自肥行为行不通了。）劳动合同法规定了用工单位和派遣单位应当履行的义务,可以说给劳务派遣和用工单位都上了紧箍咒。可以说用工单位企图通过劳务派遣方式降低劳动者工资和福利待遇以用工成本的路子已经行不通了。劳动合同法还对劳务派遣企业违法行为出重拳：在第九十二条规定劳务派遣单位违反劳动合同法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。至于违反劳动合同法的其他普通行为的，照样还得承担相应得责任。二、用工单位采用劳务派遣风险加大了劳动合同法还在第九十二条种规定：劳务派遣单位违反规定的给被派遣劳动者造成损害的，劳务
16、派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。为督促用工单位合法合理得与规范的劳务派遣单位合作，劳动合同法还规定用工单位要监督劳务派遣单位依法履行义务，如果劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这一连带责任的规定，将使企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加。由于强制性要求劳务派遣单位和职工必须要签订二年以上的劳动合同期限和不得依照37条规定提前解除合同则给劳务企业带来巨大的经营风险，一些抵抗能力较差的劳务派遣企业可能面临破产倒闭的风险。用工单位一定要选择有信用和有抵抗风险能力的较大规模的派遣公司合作，否则可能会支付双倍的用工成本，想用劳务派遣用工方式分散法律风险的作用荡然无存。三、劳务派遣企业将面临生死抉择劳务派遣近年来在我国迅速发展，这种用工形式非常普遍，由于没有法律相应
