《《前合同责任研究》ppt课件》由会员分享，可在线阅读，更多相关《《前合同责任研究》ppt课件（26页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、第五讲 前合同责任研究,理论概说,前合同责任理论需要处理的法律问题主要有三个：一是应如何看待当事人因缔约接触所发生关系的性质，尤其是缔约当事人是否负有有别于侵权法一般注意义务的先合同义务？二是前合同责任规则应如何构造？具体而言，当事人以何种构成要件就其缔约中的不当行为所致对方损害承担责任，以及这种责任内容与责任范围如何确定？三是这种责任应当如何定性？是将其归类为合同责任或侵权责任，还是将其作为不同于前两者的第三种独立责任？,引言,“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契
2、约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！”耶林,一、前合同关系与前合同责任,（一）前合同关系 1、合同自由与诚信原则 2、前合同关系与目的合同 3、前合同关系作为法定关系,（二）先合同义务 1、协力义务 （1）无缔约意图而开始或继续进行合同磋商 * 并行谈判与不正当使用谈判技巧 （2）无正当理由而中断磋商 （3）违反先前允诺 （4）违反强制缔约义务 （5）造成合同无效 2、告知义务 （1）告知义务的发生 （2）告知义务的内容 （3）告知义务的履行 3、保密义务 4、保护义务？,一、前合同关系与前合同责任,（三
3、）前合同责任 1、前合同责任的含义 * 作为比较法上的概念 * 作为规范概念 2、归类的意义 3、前合同责任的思想基础 德国：侵害绝对权益的缔约过失类型目的在于保护缔约过程中的交往安全；与表示有关的责任既可能基于信赖保护的思想（合同不成立或无效型缔约过失责任多属之），也可能基于强化职业责任的思想（如有关银行、中介机构等的缔约过失责任）；与告知义务有关的缔约过失责任则可能基于对经济上弱者（如消费者、证券投资者）的保护思想。,一、前合同关系与前合同责任,合同法相关规定,第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （
4、二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。,（一）一般故意责任？ 1、何种故意？合同法第42条第1、2项之解释 * 目的指向的故意与行为指向的故意 * “恶意”的两种不同用法 第一种用法是与
5、 “善意（bona fides）”相对的“恶意（mala fides）”概念，是指“人在不诚实行为时的心理状态，即明知自己无权利为此行为或者缺乏对行为合法性的确信” 。 第二种用法的“恶意（malice）”概念，是指“故意或蓄意实施不法行为” * “bad faith”的翻译：“恶意”还是“恶信”、“背信”、“不诚信”或者“违反诚信”（contrary to good faith）？ * 行为指向的“恶意”或“故意”,二、前合同责任的归责标准,2、一般规范？第42条第3项之解释 * 两种解释方案 第一种解释是，合同法第42条仅适用于合同未成立的缔约责任，第3项“补充”的范围亦限于第1、2项列举
6、事项外的其他违反诚信谈判义务的缔约责任情形。 第二种解释是，合同法第42条第3项具有缔约过失责任一般条款的地位，不仅适用于合同未成立与合同有效情形的缔约责任，也适用于合同被撤销或无效情形的缔约责任 * 法意解释,一、一般故意责任？,国际商事合同通则（94版）相关规定,第2.15条 【恶意磋商】（1）当事人可自由进行谈判，并且不因未达成协议而承担责任； （2）但是，如果一方当事人恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则其应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任。； （3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。 第2.16条 【保密义务】在谈判过程中，一方当事人以保密
7、性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。 第3.18条 【无效事由引致的损害赔偿】无论合同是否被宣告无效，已知或应知合同无效理由的一方当事人应承担损害赔偿的责任，以使另一方当事人处于如同其未订立合同时的地位。,“解释方案一”,“解释方案二”,3、如何归责？“过错”与“违反诚信”关系辨 * 两种诚信观 诚信有主观诚信与客观诚信之分，前者表现为对事实状态的认知，即确信自己未侵害他人权利的状态；而客观诚信则表现为正当行为的要求。就主观诚信的反面而言
8、，不诚信表现为行为人已经认识到其行为侵害或可能侵害他人的权利，也就是明知的恶意。就客观诚信的反面来讲，不诚信表现为相关行为与正当行为的要求相背的状态，而不论行为人对这种背离是否明知。 * 客观诚信与过失 违反客观诚信的行为具有替代过错的规范功能，能够成为归责的基础。只有客观诚信才与过错发生交错，“违反诚信”本身就包含了“故意”或“过失”的状态。,二、前合同责任的归责标准,4、中间结论 从现行合同法的规定来看，无法得出一般故意的缔约责任结论。而且，合同法第42条第1、2项所称“恶意”或“故意”仅仅是从行为方式上对违反先合同义务的行为加以限制，并不等同于“不诚信（bad faith）”本身，而只是
9、后者的基本行为类型，因而，只有第42条第3项关于“违反诚信”的规定才是缔约责任的一般归责标准，并填补了第43条在归责标准上的不完全。在“违反诚信”与“过错”的关系上，过错与不诚信在归责标准方面具有一致性，都表现为对毋害他人的正当行为要求的违反，过错本身即属“违反诚信”。,二、前合同责任的归责标准,（二）无过失缔约责任？ 1、信赖原理与信赖责任 信赖责任以信赖原理为基础，但并非所有基于信赖原理确立的责任都是“信赖责任”，只有那些以绝对保护正当信赖的责任形态才属于“信赖责任”。我们可以将卡纳里斯所称的信赖责任视为广义的信赖责任，而拉伦茨所称信赖责任则为狭义的信赖责任。这样，我国民法理论上所谓信赖责
10、任与缔约过失责任的对立关系，目的就不在于否定缔约过失责任亦属信赖原理的具体适用形态，而在于表明狭义信赖责任与缔约过失责任在归责标准上的差异。,二、前合同责任的归责标准,2、信赖责任的正当性基础 即使狭义的信赖责任也不能排除归责性的要求，只是将责任人的主观状态排除于归责因素之外而已。在将过失理解为责任人具备的某种应受道德责难的心理状态（即主观过失）时，信赖保护程度将明显降低；此时，为提高信赖保护程度，即需例外承认风险责任（通常称为无过失责任）。反之，在将过失理解为责任人未尽必要注意以避免损害（即客观过失）时，信赖保护程度则明显提升，即无需再承认风险责任之例外。理论上在没有明确过失的具体所指时，简
11、单将过失与无过失加以对立可能是误导性的。过失含义的确定不仅影响到过失标准的运用与效果，也影响到过失责任与无过失责任的选择。,二、前合同责任的归责标准,3、信赖责任与缔约过失责任的一致性 基于诚信的归责判断就明显反映出两极权衡的特征，与基于过错的归责判断偏重责任人视角有所不同。正是由于作为归责基础的事实关系不同，它们在归责标准上才体现出不同的规范特征。这表明，尽管在适用信赖原理确定赔偿责任时，需要根据待处理事实的具体情况在两极权衡中有所偏重，但不应否认这种平衡的必要性。在这个意义上，缔约中的信赖责任与缔约过失责任具有本质相同的法律构造。,二、前合同责任的归责标准,结论：因我国合同法关于前合同责任
12、的规定主要参考了国际商事合同通则，故合同法相关规定的解释应顾及此种法律继受因素。从法律继受过程及司法实践的考察来看，合同法第42条第3项具有前合同责任一般条款的属性，其关于“违反诚实信用原则”的规定确立了前合同责任的一般归责标准。在与传统过错标准的衔接上，客观诚信观念与客观过失观念具有一致性，与主观过失观念亦能相容。将“通则”中“不诚信”的规定表述为“恶意”或“故意”，更多出于术语转换时的无意之失，而非立法政策选择上的有意之举；缔约中信赖原理的适用需强调行为的可归责性，客观过失观念亦足以满足信赖保护的需要，无需在违反诚信或客观过失标准外另行承认无过失信赖责任的例外。,二、前合同责任的归责标准,
13、三、前合同责任的承担,（一）责任形式 （二）一般损害赔偿 1、损害赔偿的范围 （1）信赖利益 （2）机会利益 （3）期待利益 （4）完整利益 2、受害人与有过失 （三）基于得利的损害赔偿,四、前合同责任与民事责任体系,（一）前合同责任与违约责任 1、前合同协议与违约责任 （1）独立协议 （2）预备性协议 （3）未生效合同 2、前合同责任与违约责任 理论上通常将前合同责任（或缔约责任）与违约责任加以区分，认为其在违反义务的性质、归责标准、责任主体、责任方式、责任范围以及责任性质等方面均有不同。 批评！,四、前合同责任与民事责任体系,（二）前合同责任与侵权责任 1、前合同阶段的不当行为与侵权责任
14、2、前合同责任与侵权责任 一般认为，二者的差异表现在责任基础、义务性质、归责标准、赔偿范围、损害发生方式等方面。 批评！,四、前合同责任与民事责任体系,（三）前合同责任与不当得利返还责任 1、前合同阶段的得利与不当得利返还责任 2、前合同责任与不当得利返还责任 由于两种责任类型在调整对象上表现为交错而非叠合，所以，在合同无效的后果上，我国合同法第58条同时规定不当得利返还责任与损害赔偿责任，正好反映了二者在制度功能上的配合关系。实际上，这种关系不仅存在于合同无效情形，在合同未成立时也同样存在。,结论,（一）前合同责任的两种构造模式 * 债之关系构造模式与侵权模式 （二）前合同责任的构造核心 *
15、 必要行为标准的确定 （三）赔偿内容的确定 * 信赖利益、机会利益与期待利益并存 （四）前合同领域作为中间领域的启示意义 * 责任的两极平衡 * 责任构成与责任承担的分离,重庆市城口县岚天乡种植养殖场诉中国农业银行城口县支行缔约过失责任赔偿案 1999年12月21日重庆市扶贫开发办公室、中国农业银行重庆市分行下发渝扶办发（1999）75号文件将原告波尔羊良种繁殖项目列入扶贫项目。同年12月7日城口县扶贫开发办公室发文通知原告为前述项目安排扶贫专项贷款计划30万元。接此通知后，请速到县农行衔接申办贷款手续。1999年12月25日原告与被告签订了借款合同，约定借款30万元、期限3年，原告用价值40
16、万元的林木进行抵押。2000年1月原告从外地引进皇竹草种节苗，并于2001年2、3月开始大范围地与他人签订承包经营协议并予以种植，同时对外签订了购销合同。2001年10月21日城口县扶贫开发办公室以城扶发（2001）67号文件将原告发展的波尔羊及皇竹草项目列为扶贫开发项目并安排决定专项贷款计划30万元，并通知原告速到被告处衔接申办贷款手续。11月6日被告收到城扶发（2001）67号文件后，安排修齐营业所对原告上次扶贫贷款项目的经营情况进行调查。10日修齐营业所调查后认为：如需再申请专项贷款，企业必须全额落实有效的担保抵押，同时结算原欠利息，在按原借款合同约定2001年年底前偿还原贷款10万元的前提下，银行可以受理借款申请。13日上午被告有关人员电话告知修齐营业所赵福兴让其调查写出调查报告，落实抵押后，直接提交客户部、贷审会审议。此期间原告先后多次请人或亲自找到被告有关工作人员打听或请求帮忙联系解决贷款事宜。12月11日，原告向被告递交了岚天乡种植场项目发展和申请扶贫资金的紧急报告。,不久，原告与被告双方负责人在被告办公室为是否发放贷款事宜发生争吵，
