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1、第五章：封建正统法律思想形成和主要内容,一、汉武帝独尊儒术的政治主张 二、董仲舒法律思想与春秋决狱 三、儒学的法典化与法律的儒学化 四、封建正统法律思想的内容,一、汉武帝独尊儒术的政治主张,1、经济方面，文景之治为国家积累实力，国家富裕，为政权发挥作用奠定了基础。 2、军事方面，中央政权因为平定地方势力的叛乱而空前加强。 3、儒学发展及理论形成为好大喜功的汉武帝所欣赏。,1、先秦时期儒家的人治思想与法家“法治”思想的对立 2、西汉以后到清末时期人治与法治的混合,二、董仲舒法律思想与春秋决狱,董仲舒思想继承孔孟的“礼乐征伐自天子出”的“大一统”王朝，采取了荀子主张的礼法结合，吸收阴阳五行的神权思
2、想，构成了儒家新的理论体系。,一、“天人合一”的君权天授说 二、德主刑辅、大德小刑 三、春秋决狱 儒家思想法典化,三、儒学的法典化与法律的儒学化,引经决狱 据经注律 纳礼入律,四、封建正统法律思想的内容,一、礼治与法治相结合的法律传统 法律传统，指导法律实践（立法与司法）活动的价值基础。礼治源于宗法家族的行为规范和伦理观念；法治则是维护君主专制官僚政体的思想。,春秋战国时期礼法的对立与统一 宗法家族社会细胞的生存和发展，是礼治的基础；集权官僚政体的巩固与扩大，则需要“法治”。儒家思想的法典化和法家法律的儒家化，则使礼法结合。法律中渗透着尊卑、长幼、亲疏、男女、贵贱之间的不平等精神。,礼法的结合
3、在国家制定法方面体现法典和礼书并行不悖；在民间法则体现为家法、族规等制约百姓的日常生活。所以中国古代法律是多元主义的特点。国家制定法与民间法共同地发挥着维护社会秩序的作用。,家法、族规维护着亲疏尊卑长幼男女之间地位，维持家庭内部秩序。二是着重调解以处理家族与家族之间的关系。三、履行家族对国家的义务等方面。 儒家伦理同时支配着民间法的精神，成为传统社会人们生活形成的活生生的法律。,礼法融合对法律的影响,1、法律中不平等思想 2、宗法意识发达与国民意识的缺乏 3、和谐人际关系 4、礼成为主要的解决矛盾的方式，甚至牺牲法律。,国家制定法与民间法之间的关系 法律社会学认为：法律不仅是国家制定法，即书本
4、上的法律；而且更重要的是存在于人们社会生活中的活生生的法律，表现为风俗和习惯。国家制定法如果没有民间法律的支持，势必窒碍难行。,往往国家制定法在国家法律中居于主导地位，只有在国家法未明确规定时，才会对活生生的法律予以认可。但是国家法的主导地位，并不意味着它具有正当性与有效性，民间法对其正当性的挑战及国家法的有效性依赖于后者的配合。,19世纪中国近代的法律改革，移植西方法律，多数只停留在国家制定法的层面，西方法律对国法具有影响力，对民间活生生的法律却很少产生积极作用，形成国法与民间法各行其是的现象。,法律多元主义在现实中国社会展现了这样的面貌：国家制定法革命性地西化了，但是并无移植与此相关的西方
5、伦理体系；民间活生生的法律顽强地存活下来，与儒家伦理精神有着一定的联系，与国家制定法分庭抗礼。,所以在现实生活中会出现法治乖常的现象。人治重于法治；人情关系扭曲法律、自力救济弥漫与公权力不张、司法黄牛横行(所谓司法黄牛，也就是利用职务上之机会诈取财物，以不合法和不正当的方式帮助他人解脱法律上的制裁，但很多都不能兑现。现在最有名的就是台湾的前“总统府副秘书长”陈哲男“司法黄牛案”) 。与法律文化缺点有关：法庭无法伸张正义、人情重于法律，法庭缺乏公信力等。,二、德政与刑罚相结合的治国方略 儒家主张“为政以德”，通过伦理道德教化来防止犯罪的发生。法家主张“以刑去刑”推行法治来治理国家。 德政可以获取
6、民心，教化措施是预防人民犯罪的防线；德政使统治者自我约束，达到国家长治久安。刑罚的作用在于镇压人民的反抗，制止统治阶级内部的“犯上作乱”。,董仲舒的“德主刑辅”论，一方面把德政放在首要的位置，另外法家的刑罚具有了神性。南宋的朱熹主张德礼政刑相为表里学说达到德刑关系认识的最高水平。 清末的大清新刑律的修订中，废除了笞杖等身体刑、死刑单用绞，表示宽大仁厚的精神；假释缓刑等西方的刑法制度，能够被新刑律顺利地接受，也不能不说与德主刑辅的思想有着相契合的地方。,第五章第四节：封建正统法律思想的哲理化,一、封建正统法律思想的哲理化背景 二、封建正统法律思想哲理化的表现,一、封建正统法律思想哲理化的背景,一
7、、佛学对中国政治、经济和法律活动的影响 政治方面：君父伦理道德观念的冲击 经济方面：国家不得征收佛寺的赋税 司法活动：任意出入人罪,二、道教的兴起 道教的创始人为汉朝的张角。 三、魏晋以后儒、佛、道三家相互渗透与融合，为宋朝时期的思想统一创造了条件。,二、封建正统法律思想哲理化的表现,理学的来源于唐朝时期韩愈的“道统论”的思想 唐朝中后期由于佛教、道教的兴盛，对儒家的正统思想构成了威胁。韩愈认为只有复兴儒学，提倡忠君孝亲的孔孟之道，才能维护社会秩序。,他强烈反对佛教的“四大皆空”和道教的“绝仁弃义”的出世的思想，批判和对抗佛教的源源流长的“祖统”和道教的“法统”的理论，韩愈提出“道统论”来捍卫
8、儒学的正统的基本理论依据。针对佛教和道教的“清净、无为”“无知无欲的人性说，他提出性三品，人不仅有性，而且有情，圣人与一般人的差别不在于消灭情欲，而是使情欲符合中道。,1、儒家思想的理论形式由阴阳五行、天人合一发展为客观唯心主义的理学体系. 北宋时期理学认为理是永恒的，先于世界而存在的精神实体，是万物之本。实质上是论证了维护等级特权的封建法律的精神是客观存在的天理，人们必须遵守。,后来又发展为明朝的心学，认为主观意识是派生万物的本原。 实质上是把封建法律中的伦理道德看作人心固有的东西，便于人们从心灵上压制违背其的邪念。,2、朱熹的哲学体系对正统法律思想的完善 （1）形成天理君权说。“父子君臣，
9、天下之定理。” （2）封建的伦理道德和国家法律是天理在人间体现，存天理，去人欲，强化封建道德和法律,（3）德刑关系说 第一、德礼政刑各有其实施的对象，这是因为人欲的程度不同，治理不同的人要有不同的对策。 第二、德礼政刑同时并举，不分先后，改变了以前，先德后刑，以德去刑的的主张。,朱熹的法律思想与先秦时期儒家所提倡的“仁政”思想有所不同。北宋时期，民族矛盾和阶级矛盾的尖锐，他认为在提倡德政以表示仁慈之时，还必须要树立德政的权威。所以他主张恩威并施的德政。,3、王阳明心学对正统法律思想的影响,（1）德刑关系的论述 他注重两者作用的发挥，治理国家需要有好的风尚。但是以往只是重视教化改革风俗的作用，而
10、不重视刑罚。其实刑罚也具有改造风俗的作用，不仅可以以力服人，也可以使人知耻，革新洗面。他经常使用法律手段推行教化。,第五节：封建正统法律思想,一、封建刑法思想 1、死刑的思想 杀人偿命与重视人命的不同理论主张。 杀人偿命的是天经地义的，这不利于废除死刑思想的宣扬。唐朝时期统治者曾经出于“好生之德”废除死刑，但并未产生广泛影响。后来近代的学者，也提出了对死刑的批判，但理论的基础都在于传统观念“伤天地之和而致阴阳之乱。,唐律有明确的规定对于老幼，病残，笃疾，孕妇在执行刑罚上要怀着一颗怜悯之心，给予不同程度的宽赦。九十以上、七岁以下，虽有死罪不加刑。及对老小废疾犯罪，不得拷讯，孕妇犯罪应拷讯者，须等
11、产后一百日再拷，违者分别处杖、徒刑。,无论对法律新的要求如何正当，这必然是对于法律的稳定性的破坏。比如重视人命，要求恤刑可能会对杀人偿命的自然观念构成冲击，同时必然打破法律的稳定性。 但是这种新的要求能否成为法律规范，成为约束人们行为的准则一方面是其正当性能够得到人们普遍认可，同时还在于统治者的功利需要，即它能否对其统治有利。 由此可见，法律不仅仅只是共同价值准则的载体，而且还是统治者治理国家的依凭（社会控制的力量）。,2、五刑的思想,中国古代的刑罚体系中的主刑数目都为五刑。渊于古代中国，周而复始、自己自足的农耕文化为五行说提供了基础。对五行的崇拜，反映了中国早期的宇宙观。而五刑作为古代法定刑
12、，就是为了顺应天道，论证刑罚的合理性。,3、刑法中的亲情思想,（1）亲亲相隐的法律原则 亲属之间相互容隐犯罪，而不承担刑事责任主要是卑幼容隐尊长，而尊长隐匿卑幼，死罪以下也不承担刑事责任。封建法律里面还规定了告诉权的限制，秦律中的非公室告的范围，官府不予受理。明清律规定：干名犯义条，严格禁止卑幼控告尊长。包括子孙告父母和祖父母，妻告夫。,（2）存留养亲的法律原则 子孙为父母尊长尽孝道，对罪行非罪大恶极之人，允许通过上请程序从宽处罚 （3）准五服以制罪。 （4）连坐的威慑 法家主张连坐，儒家反对。,封建刑事法律的特点 1、以自然秩序作为刑法目的 2、以家族为本位、注重特殊预防与一般预防犯罪的结合
13、封建刑事法律制度。,二、近代与现代刑事法律思想的变迁,中国近现代法律的变革， 1、借鉴世界最新的刑事法律原则 （1）罪刑法定与中国传统的类推比附的差异,类推：对于法律没有明文规定而统治阶级认为是危害社会的犯罪行为，适用刑事法律中最相类似规范的制度。中国古代存在着类推比附断案的情况 危害：1、司法官任意出入人罪。人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。”,2、破坏法律稳定。法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机阱杀人也。 3、权力集中于法官一人，甚至法官
14、造法的现象。,在我国类推是由1979年刑法所确立的一种刑事制度，目的是惩办法律所没有预计到的危害社会的行为。1979年刑法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”,1997年刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，从而确立了我国刑法的基本原则之一罪刑法定原则， 禁止了类推制度在我国的适用。,（2）法律面前人人平等与中国传统的特权法的差异 自由、平等和自然人伦冲突 （3）罪刑相称与刑罚得中的差异 礼乐兴则刑罚中,2、国家主义为本位刑事法律制度逐渐代替封建
15、的家族为本位的刑事法律制度。,家族为本位的家庭成员无独立人格，只是对家族尽义务，无对国家的责任。 国家主义为本位刑事法律制度。国家主义是以个人为本位的国家制度。国家保护人民有法律内的自由权利，人民对国家负责任。人民由于家族内部的人变为“国民”。,封建司法制度,一、司法原则：同罪异罚 1、思想产生的社会基础： （1） “物之不齐，物之情也。”注重人与人在个体差异。 （2） “礼乐兴，则刑罚得中”。社会关系中以家庭伦理和阶级为标准，划分人的特殊身份。所以司法过程以身份为标准。,2、司法平等原则 近代社会随着生产技术的发展，劳动分工，每个人都具备一定独立生产能力，主体独立意识觉醒。 在政治思想反映是
16、“人生而平等”，在法律制度上体现公民平等地享有法定权利和承担法定义务。,二、以无讼为司法审判目标 无讼：不争讼，主动平息纠纷。 1、无讼思想产生的社会背景 孔子生活时代思想的基础是“土地分封制、世卿世禄制、嫡长子继承制” 。 西汉以后，小农经济影响下，“无讼”再次成为司法审判的目标。,2、无讼理想目标的实现措施 富而后教；诉讼和解 3、无讼目标在古代能够实现的原因 小农经济为基础的社会，争讼的机会少。 封建诉讼制度的黑暗。 儒家重义轻利思想的影响。,4、无讼思想影响 司法影响：（1）古代司法人员素质人员，无需专门法律职业训练。 （2）重视调解轻判决。 古代诉讼案件有重罪案件与州县自理的案件。重罪案件的立案判决，事实的认定必须得到被告承认罪状的口供印证，导致司法过程刑讯逼供情况的发生。,大多数州县自理案件，几乎完全不受法律约束，根据情理就可以具体妥当地解决案件。 重视调解轻判决是传统中国社会重视和谐关系，不轻易诉讼的法律意识。目前世界潮流所趋，欧美等国在解决冲突和纠纷的过程中，为了减轻讼累、节省人力、物力与
