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1、论我国役权制度的完善以民法典编纂为视角 陈国军 来源：政治与法律2016年第12期摘 要：我国物权法第十四章共14个条文规定了地役权制度，意义重大、深远，但条文间不无抵牾，且适用范围仅限于土地的利用关系，远不足以应对实际的需要。为适应社会的变迁与进步，提高土地及其上建构物的利用效益，增强海域立体分层的使用价值，我国实有必要在民法典编纂之际，修改现行法关于地役权的规定，使其变革和演化为将供、需役客体扩张至土地及其上的建构物、海域和空间的不动产役权制度。同时，基于现代城市规划与城镇社区开发过程中良好风貌和格局之形成的需要、土地利用已从平面向空间发展的现状以及合理限制营业竞争方式的多元化趋势，我国应
2、考虑创设不动产役权的特殊次类型，即自己不动产役权、空间役权和营业禁止役权，以完善现行法上的役权制度，实现物权类型的发展和多样化。与政府的城市规划和生态保护形成增益和互补状态，为空间的多层次利用提供有效的物权法支撑。关键词：役权；不动产役权；自己不动产役权；空间役权；超越地役权一、问题的缘起 自新中国成立至我国物权法出台期间，我国民事立法并未规定役权制度，也未采相邻关系为地役权的主张，1而认为其是对不动产权利的限制和扩张，并在1986年我国民法通则83条确立了相邻关系规则。2我国物权法立法进程中，曾于物权法草案（征求意见稿）（第一次至第四次审议稿）中，专章规定了居住权制度，后因多数学者反对而终未
3、采行。3自东亚国家的传统习惯及各国比较民法史上看，我国民法对以居住权为代表的人役权制度持否定立场，并无不妥。4与之相比，地役权制度却无较大争议。虽在物权法草案（征求意见稿）第一次和第二次审议稿中，曾以邻地利用权代之，5但于第三次审议稿中，因地役权概念已为大陆法系国家普遍认可，创设相同内涵但易引起误解的新概念，在立法技术上并非合理，遂改为地役权，6其后数稿地役权内容均未变动，仅做一处文字修正。 我国物权法以一章14条对地役权制度作了较为系统的规定，系新中国成立后首次以法律形式认可役权，不但令用益物权体系得以充实、完善，减少因债权物权化而混淆债权物权二分体系的情形，7而且是对市场转型体制下人们对土
4、地多元化利用的殷切需求的积极反馈。不过，随着现代社会的变迁、发展和进步，城镇化急剧发展造成居住生活理念和对物的利用范围、方式发生巨大转变，即从平面扩及至立体空间的利用、从土地及其建物向海域的拓展，并且我国物权法及其配套的相关法律对地役权设计过于简约，条文之间尚有抵牾之处，长期在学界和实务界存有争议，且人们对于地役权的法律特性尚未熟悉，地役权本身的社会功能尚未完全发挥。易言之，2007年我国立法机关所制定的地役权规则，实难以满足今日社会的需求。 我国正在进行民法典编纂工作，这既不同于制定民法典，又区别于汇编民法典，而是对现有民事法律的科学整理，或删繁就简，或对不适应社会进步的法律规范进行修正和完
5、善。8由于地役权处于用益物权体系中的特殊地位，笔者于本文中拟通过对我国地役权的基本内涵和社会功能的分析，厘清我国法制语境下地役权的内在构造，同时解析当前地役权的演变现状及发展趋向，以明晰我国地役权完善的必要性和可行性，进而考量不动产役权之功用，以证成不动产役权可克服地役权的局限性，期待从立法论和解释论的视角完善我国法上关于役权制度的规定。二、我国地役权的基本内涵与社会功能 地役权的初始形态为耕作地役权，由土地公有制的使用规则演变而成，9为最古老的用益物权，是地上权、永佃权、质权等形成前的唯一他物权。10迄今，地役权制度已历经社会自农业经济、工商业经济向知识、资讯经济时代的转型，同时也承受了各国
6、多样化的政治、文化的冲击，历久而弥新。在我国物权法制语境下考察我国地役权基本内涵和社会功能的现状，对完善该制度有重要意义。（一）对我国地役权客体的正确界定 学界对于我国地役权的客体有三种不同观点。一是认为地役权的客体不仅为他人不动产，而且还及于不动产的所有权和各种用益物权。11二是认为地役权的客体为他人不动产，包括土地、建筑物、构筑物及其附属物。12三是认为“地役权为利用他人土地的物权”，“标的物限于土地”。13 上述观点共同之处是均认为土地为地役权的客体，该土地既可以是他人所有的土地，也可以是他人享有用益物权的土地；不同之处是前两种观点均认为地役权客体应扩及至不动产，第一种观点认为还应将不动
7、产上的所有权和用益物权纳入地役权的客体。笔者赞同第三种观点，理由如下。 其一，从实定法看，如权利为地役权的客体，应由法律规定。我国物权法2条第2款规定，物为物权客体，仅在法律规定权利为物权客体时，权利方可称为特定物权的客体。我国物权法于180条规定了建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可作为抵押权的客体，同时，我国物权法于第十七章第二节规定了权利质权的内容，但未规定权利可为地役权或用益物权客体，其他法律亦无类似规定。故从我国实定法解析，权利尚不能成为地役权的客体。 其二，从权利客体理论方面分析，权利为地役权客体混淆了支配行为和处分行为的对象。德国学者拉伦茨将权
8、利客体分为两类：一类是支配行为的标的，即第一顺位的权利客体，具体指物以及精神作品和发明等无体物；另一类是处分行为的标的，即第二顺位的权利客体，具体指第一顺位权利客体上的权利，如日常人们对于物的处分，在法学意义上应为对该物所有权或他物权的处分。14由我国物权法2条第3款和第156条第1款可知，地役权的权利人可直接支配供役地，供役地为主体支配的对象，为第一顺位客体。地役权的设立行为涉及在他人所有或享有用益物权的土地上创设地役权，属于处分行为范畴，该土地上的所有权或用益物权应为第二顺位的客体。因此，地役权设立行为的客体为土地权利，而地役权系支配权，其客体为物。 其三，从历史和比较法审视，一国的土地与
9、其上定着物之间的关系为确定地役权客体的重要因素，基于我国“房地分离”的现状，不宜将土地以外的不动产认定为地役权的客体。 罗马法以供建筑物或耕作物之便利为标准，将地役权划分为城市地役权和田野地役权。15其中城市地役权源于工商业发达时，城市房舍栉比，建筑物间始生互役之需求，概因罗马法采纳“一切建筑物从属于土地”的原则，16地上建筑物为土地的一部分。故准确地说，罗马法中地役权亦可称为“不动产的役权”17或“不动产地役权”。18受罗马法复兴运动的影响，德国、法国和瑞士等国的民法典编纂继受了“土地吸附建筑物”的原则，将土地及其上建筑物视为同一不动产。19在此语境下，地役权的客体当然涵括土地及其地上建筑物
10、。近代日本民法师法德国，我国民国时期南京国民政府制定的民法“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二”。20但两者在土地问题上均采行房地分离原则，即土地与其上建筑物各为独立的不动产。21日本民法典第280条规定，地役权系“享用他人土地为自己土地提供便益的权利”；我国民国时期南京国民政府制定的民法亦有类似规定。质言之，在日本和上世纪三十年代、四十年代的我国地役权的客体为土地。 我国现行法上的房地关系与日本和上世纪三十年代、四十年代的我国相仿，亦采分离主义。不同之处在于我国物权法156条虽将供、需役地规定为不动产，但仍沿用地役权之名，这难免影响人们对于地役权
11、客体的正确理解。鉴于比较法经验的可借鉴性和我国不动产物权体系逻辑顺畅的视角，应当对我国物权法156条做缩限解释，将此处的不动产限于土地。 其四，从体系构成阐释看，我国物权法第十四章条文虽不乏矛盾和疏缺之处，但从规范体系和意旨上看，建筑物役权并未被涵盖于其中，其可细分为以下三类。第一，自身或条文之间存有矛盾。该法第156条以供役地和需役地指代他人的不动产和自己的不动产，如果说还能将此处的“地”扩大解释为“不动产”以消除该条自身的龃龉，但该法第159条规定了供役地权利人的义务，明确了供役地仅指土地，已排除了将供役地扩及至其他不动产的情形。第二，仅能适用于土地役权的条文，即该法第159条、第161条
12、、第162条、第163条、第166条和第167条。上述条文除第159条外，均规范同一客体上其他用益物权与地役权的关系。我国采物权法定主义，现行法规定的建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和其他准物权均以土地或海域为客体，与其上的建筑物非同一不动产，即便存有建筑物役权也不能适用上述条文。22第三，可牵强适用于建筑物役权的条文，即该法第164条和第165条。不可否认，这两个条文的首句规定的地役权不得单独转让及抵押，可以涵括建筑物役权，尾句的情形也可从立法技术层面予以解释并适用于建筑物役权，但是，基于这两条的文义射程和体系解释，似乎将其理解为土地役权转让和抵押的条款更有说服力。 总之，在现有
13、法律规范体系下，我国地役权的客体实为土地，此观点也被司法实务部门采纳。23 （二）设立权利人范围的确定 在法理上，地役权设立权利人不同于地役权主体。地役权主体是指地役权权利的享有者，即需役地权利人。地役权设立权利人是指在地役权设立行为中所涉及的权利人，不仅有需役地权利人，还应有供役地权利人。土地所有权人为当然的地役权设立权利人，但除此以外的其他人能否作为设立权利人，学界长期存在争议。 就需役地权利人的范围而言，多数学者主张设立权利人可扩及至需役地的用益物权人。24我国台湾地区大多数学者认为，需役地的承租人也可为设立权利人，其缘由在于地役权系调整供役地与需役地之间的利用关系，承租人在其租赁期间内
14、可基于租赁地的利用需要而为地役权设立的请求。25日本司法实务界有相反的见解，其曾以判例形式否认租赁权人可为此项设立行为。26不过，对于用益物权人，罗马法和德国普通法时期均承认其可为需役地权利人。1919年德国地上权条例确立了地上权是一种“与土地所有权相等的权利”，27由此可知，虽德国民法典第1018条仅规定土地所有权人为地役权设立主体，但地上权人仍可成为需役地权利人。 笔者认为，我国物权法并未明确需役地权利人的范围，但从该法161条规定地役权的期限不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限来看，可推论该条文的用益物权人可以是需役地权利人。自民法解释论而言，此处的用益物权人也应包
15、括宅基地使用权人。 比较而言，学界对于供役地权利人范围的讨论更为激烈。一种观点认为应限于供役地的所有权人。28另一种观点认为应扩及至供役地的利用人，29特定情形下供役地承租人亦可为供役地权利人。30持前一种观点的学者认为，地役权的设定系以增加供役地的负担而令需役地的利用扩大化，这会对供役地所有权人造成不利的结果，且法律并未赋予其他土地利用人为他人设立地役权的权能，故不宜将供役地权利人的范围扩大解释为土地利用人。后一种观点的理据在于，从地役权沿革史和比较法看，罗马法和德国在普通法以降各时期的民法中，均认可土地用益物权人可在用益物权的权利存续期间内为他人设立地役权。31同时，基于不动产租赁权物权化的现状和发展趋向，与之相适应，土地承租人可以成为地役权法律关系的主体。32 笔者的观点如下。第一，用益物权为定限物权，可直接支配物，其效力足以对抗所有权，在其存续期限内，居于事实上的所有人地位，为他人土地之便利而设立地役权的行为之效力，应在其用益物权权能范围之内。第二，我国土地均为国家和集体所有，土地使用权为我国土地利用的基本形式，在相当程度上承担了所有权的功能，如将供役地权利人仅限于土地所有权人，可以想象在实践中，地役权的设立即使不是不可能，也是极其困难的。第三，从我国物权法161条和第167条的规定可知，地役权受
