魏增明律师：企业境外上市改制重组

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1、,目 录,前言 关于境外上市适用的主要法规及其演变 境内律师在境外上市中的主要工作 境外上市重组及案例分析 关于境外上市中应当关注的其他法律问题 关于10号文对境外上市的影响,一、前 言,中国企业利用国际资本市场融资，到境外上市融资方式有很多，其中包括： 境外直接上市(如H股、S股、N股等发行境外上市外资股方式)； 如工商银行、建设银行、中新药业等 境外间接上市(IPO方式、境外买壳上市方式等)； IPO方式如忠旺集团、复星集团、百度等；境外买壳方式如香港 市场买壳上市案例如中信泰富，在新加坡市场买壳上市案例如浙 江金义 以下我们讨论的主要是中国企业在境外的首次公开发行及上市所涉及的中国法律问

2、题。,国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定(1994年8月4日 国务院令1994160号) 关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知(1997年6月20日 国务院 国发199721号) 中国证券监督管理委员会关于企业申请境外上市有关问题的通知(1999年7月14日 证监发行字199983号) 境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引(1999年9月21日 证监发行字1999126号),二、关于境外上市适用的主要法规及其演变,关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知 (2000年6月9日 证监发行审字 200072号) (已废止) 外国投资者并购境内企业暂

3、行规定 (2003年3月13日对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局令2003年 第3号) (已废止) 国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知 (2005年1月24日 汇发200511号) (已废止) 国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知(2005年4月21日 汇发200529号) (已废止),二、关于境外上市适用的主要法规及其演变,国家外汇管理局关于境內居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知 (2005年10月21日 汇发2005(75)号文) 关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干

4、问题的执行意见(2006年4月24日 国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局工商外企字2006第81号) 关于外国投资者并购境内企业的规定 (2006年8月8日 商务部 、国务院国有资产监督管理委员会、 国家税务总局 、国家工商行政管理总局 、中国证券监督管理委员会 、国家外汇管理局 2006年10号),二、关于境外上市适用的主要法规及其演变,国家外汇管理局综合司关于印发国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知操作规程的通知(2007年5月29日 汇综发2007(106)号文) 外商投资产业指导目录(2007年10月31日修订 商务部、

5、发展和改革委员会) 外商投资准入管理指引手册(2008年12月 商务部外国投资管理司),二、关于境外上市适用的主要法规,三、境内律师在境外上市中的主要工作,尽职调查，出具尽职调查报告 协助制订公司的资产和业务重组方案 协助并指导公司实施重组方案 起草重组过程中的重要法律文件 协助公司与有关政府部门进行沟通 协助公司与承销商签订承销协议 审查招股说明书和上市申请文件 处理公司重组和股票发行过程出现的各类中国法律问题，出具相关的法律意见,四、境外上市重组及案例分析,直接上市 直接上市，是指一家中国企业(仅指依法设立的股份有限公司)直接作为发行人，向境外投资人发行股票，而境外投资人以外币认购和交易该

6、等股票，该等股票在境外公开的证券交易场所上市交易的企业境外上市方式。 在直接上市方式中，企业发行的股票被称为“境外上市外资股”。一般按照境外上市外资股的上市地点，将在香港上市的股票称为“H股”(包括主板上市和创业板上市)，在纽约上市的股票称作“N股”，在新加坡上市的股票称为“S股”。,根据关于企业申请境外上市有关问题的通知，公司直接申请境外上市的条件 (一) 符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。 (二) 筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资 产投资立项的规定。 (三) 净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元 人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算

7、，筹资额不少 于5000万美元。,四、境外上市重组及案例分析,(四) 具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定 的高级管理层及较高的管理水平。 (五) 上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关 规定。 (六) 证监会规定的其他条件。,四、境外上市重组及案例分析,案例：国药控股H股上市 重组前的股权架构如下图所示：,四、境外上市重组及案例分析,9%,51%,40%,国药集团,国药控股,复星大药房,复星医药,重组关键点： (1) 保证公司上市后国有控股地位不变； (2) 便于实现国有股减持(最终由国药集团从其4%股份中减持),四、境外上市重组及案例分析,重组步骤： (1

8、) 国药集团独资设立国药产投 (2) 复星医药、复星大药房向复星医药的全资子公司上海齐绅转让其 所持国药控股47.04%的股权；复星医药将其所持国药控股1.96% 的股权转让给国药集团 (3) 国药集团以其所持国药控股48.96%的股权及现金向国药产投增资 (4) 上海齐绅以其所持国药控股47.04%的股权及现金对国药产投增资,四、境外上市重组及案例分析,重组后的股权架构如下图所示：,四、境外上市重组及案例分析,96%,国药集团,上海齐绅,国药控股,国药产投,51%,4%,49%,间接上市，通常有“大红筹”和“小红筹”之分。 所谓“大红筹”通常指国有企业按照国务院关于进一步加强在境外发行股票和

9、上市管理的通知(国发199721号)的规定实现境外上市，如中移动。 所谓“小红筹”，简单的说，是指境内企业实际控制人以个人名义，通常在开曼群岛、维京群岛和百慕大群岛等离岸金融中心注册一家公司，该公司通过反向收购国内准备上市的主体，把国内公司变更为外商投资企业，成为海外控股的公司，之后，以海外控股公司为主体进行上市，但是公司主要资产和业务仍然在境内。,四、境外上市重组及案例分析,海外重组是境外上市的基本步骤，其目的即在于通过合法的途径，对企业的权益进行法律重组，将企业的权益移注入海外控股公司。 重组时需考虑的因素 (一) 重组方案要考虑对外商投资的产业政策 2007年由国家发改委和商务部修订发布

10、的外商投资产业指导 目录是指导审批外商投资项目的依据。在进行重组时，以进 入境内企业所在的行业，并根据企业所在的行业对外资的开放 程度，确定该行业是否允许外商独资或控股。,四、境外上市重组及案例分析,(1) 在境内企业所在的产业不允许外商独资或外商控股的情况下，一般的做法是根据美国会计准则下“可变利益实体”(Various Interests Entity, VIE)的要求，通过海外控股公司在境内设立外商独资企业，收购境内企业的部分资产，通过为境内企业提供垄断性咨询、管理和服务类和(或)垄断贸易等方式，取得境内企业的全部或绝大部分收入。同时，该外商独资企业还应通过合同，包括但不限于：垄断服务、

11、管理和咨询协议、垄断贸易协议、股权优先购买权协议、股权抵押协议和投票表决权协议等安排，取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权。,四、境外上市重组及案例分析,通过以上安排，将企业成为海外控股公司的可变利益实体，实现海外控股公司对企业财务报表的有效合并。在这种方案下，重组应当在具有美国GAAP实践经验的财务顾问的指导下进行。目前中国在美国上市的诸多企业，包括“百度”、“盛大”“搜狐”及“新东方”等，因涉及的业务尚未完全对外商开放，均通过上述类似方案进行海外重组，俗称“新浪模式”。,四、境外上市重组及案例分析,四、境外上市重组及案例分析,创业团队,新东方教育公司,100%,各培训学校

12、,案例：新东方上市 重组前的股权架构如下图所示：,100%,四、境外上市重组及案例分析,创业团队,战略投资者,100%,上市公司(开曼),重组后的股权架构如下图所示：,100%,WOFE,各培训学校,创业团队,新东方教育公司,咨询、服务、管理,收入,咨询、服务、管理,收入,选择权,股权质押,须关注事项： 二九年九月二十八日国家新闻出版总署国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室关于贯彻落实国务院和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知(新出联200913号)第四条规定： 禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他

13、合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。也不得通过将用户注册、帐号管理、点卡消费等直接导入由外商实际控制或具有所有权的游戏联网、对战平台等方式，变相控制和参与网络游戏运营业务。违反规定的，新闻出版总署将会同国家相关部门依法查处，情节严重者将吊销相关许可证、注销相关登记。,四、境外上市重组及案例分析,该通知所称网络游戏是指所有通过互联网(包括有线互联网和移动通讯网络等)供公众在线交互使用或提供下载的互联网游戏作品。主要包括但不限于：大型角色扮演类网络游戏(MMORPG)、网页游戏(Web Game)、休闲游戏、单机游戏的网上下载、具有联网功能的游戏

14、、联网的对战游戏平台、手机网络游戏。,四、境外上市重组及案例分析,(2) 在企业所在的产业允许外商独资控股的情况下，重组的方案较为简单，一般通过海外控股公司进行返程投资，收购境内企业全部的股权，将企业变更为外商独资企业，实现海外控股公司对企业财务报表的有效合并。 “复星集团”上市就属于此种类型。,四、境外上市重组及案例分析,四、境外上市重组及案例分析,100%,创业团队,复星集团,商业零售企业,医药企业,房地产企业,钢铁企业,案例：复星集团上市 复星集团重组前的股权架构如下图所示：,四、境外上市重组及案例分析,创业团队,SPV,复星集团,商业零售企业,医药企业,房地产企业,钢铁企业,100%,

15、复星国际(HK),复星集团重组后的股权架构如下图所示：,重组关键点： (1) 适用外国投资者并购境内企业暂行规定 (2003年3月13日 对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总 局、国家外汇管理局令2003年 第3号) (已废止) (2) 股权并购对价的支付； (3) 复星集团的股权质押及股息帐户监管。,四、境外上市重组及案例分析,(二) 主营业务突出 公司业务定位清晰，拟上市公司主营业务应该与企业经营的业务之间有密切的联系，符合投资主体。主营业务应专注于一行业，把不相关的业务捆在一起的企业不适合上市，主营业务突出的上市公司必然更受投资者的青睐。一般主营业务收入和主营业务利润均占

16、到总收入和利润总额的70%以上。,四、境外上市重组及案例分析,(三) 生产经营独立 拟上市公司具有独立的研发、生产、销售，拥有完整、健全的生产经营体系。在资产重组方案中既要考虑把上市公司的资产中将受产业的政策限制的业务剥离出来，又要考虑剥离后的业务应该满足一个完整的生产流程，生产经营的独立，否则市场是难以接受的。,四、境外上市重组及案例分析,(四) 避免同业竞争和减少关联交易 所谓同业竞争是指上市公司的控股股东(绝对控股和相对控股)在与该上市公司业务直接、间接或可能构成竞争的其他企业业务中占有权益，包括自己经营、为他人经营、由他人代营业务等多种形式。 而关联交易是指关联人士与上市公司之间进行的交易。,四、境外上市重组及案例分析,(五) 国有