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1、法律移植的可能性与必要性摘要：法律移植是人类文化交流的必然产物，任何社会的文化都不能孤立地存在，尤其伴随着国际贸易的日益频繁必然要求各国法律与国际各国间日益越来越多来自不同文化传统、实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来,这就必然要求在游戏规则上的统一,而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分,也决定了法律移植的必要性。自二战以来，“法律移植”问题对从事法律研究的法学者来说，已经是一个不容回避的问题。尤其是在近十年来，学者们对法律移植问题的研究愈见高涨，也愈发的争论不休。法律移植一时成为比较法学，法理这和外国法律史学界炙手可热的共同话题。 关键词：法律移植 必要性 可能
2、性一、法律移植概念法律移植，按照英国著名法律史学者阿兰沃森的说法，即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，自一族向另一族的迁移。移植涉及两个方面，即移出和植入。就移出而言，法律移植即为法律的输出、传播。就植入而言，法律移植是引进、吸收。两者共同构成一个“迁移”的过程。法律的输出和传播主要依赖军事扩张或法律文化本身的优越性，有时二者兼而有之。中外法律史上法律的输出和传播不乏其例，它是形成法系的必经过程。二、法律移植的可能性法律是统治阶段意志的体现，毫无疑问，法律的本质具有阶级性。但是，在一定意义上说，法律同时具有社会性，马克思主义的创始人之一恩格斯也曾说过“法律同时具有政治，社会两种功能”，
3、在阶级社会法律具有阶级性是不可置疑的，因为统治阶级掌握国家机器，国家权力。他可以利用一切工具为所欲为。但是即使如此，也不能完全否定法律的社会性。法律一经产生，而且只有社会存在，统治阶级才能可能实现其统治，维护其阶级利益的存在。这所以这么说并不是否定阶级社会中法律的阶级性。而是要明确法律的本质究竟是什么，它的基本属性是什么，如果把法的社会性否定，或者认为是次要的，而是强调法律的阶级性，是为统治阶级意志的体现，那么也就会把法律这个人类所创造的维护社会秩序最重要的工具，变成为各社会形态的统治者所有。如此，被压迫的阶级也就无从去争取到他们应有的权利。近代卢梭的“人赋人权”“法律面前人人平等”的学说也就
4、无从谈起，而且在人类生存的长河中，法律的阶级性是短暂的，而法律为全人类社会服务却是长期的。由此，我们可以认为法律的社会性应该是它的本质属性。法律移植之所以受到许多法学者的推崇,主要是因为其本身的优点,首先:(1)试验成本低，周期短，见效快。成功的法律移植与来自实践的立法相比，在问题的反馈、调查，制幢的论证、研究以及条文整理编纂等方面立法成本较低，具有明显的优势。(2)有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中的法制滞后。(3)最大程度地参考国际惯例及各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。而对于我国来说之所以提出法律移植，首先自然是我们的法律制度尚不完善,许多
5、领域有法可依,或规范粗疏,执行之时疑问太多,理解可有多种,比如对平等主体间的复杂关系,基本的规范只有一个民法通则一百余条,显然不符应用。其二,我们要建立市场经济体制,这在国外,比我们发达的不在少数,他们的经验办法,自然也是可吸取的。其三,再历史上,移植他国的法律来建立自己法制的事例,也不是没有,并据说有的还相当成功,最典型的就是日本。其四,可以说是与国际接轨。移植他国法律自然是与他国移植,便于交往。更还有发展法制的便捷道路、有利于经济的国际一体化等等。三、法律移植的必要性(一)法律移植是全球化的要求法律全球化是不可阻挡的历史趋势,但全球化离不开法律移植。全球化形式下法律文化的深入交流导致了各国
6、之间的法律移植较历史上的任何时期更为频繁,法律移植已成为法律的国际化（或者说法律全球化）最重要且最富有成效的发展手段。虽然法律移植在几个世纪前就已经引起了比较法学界的注意，但是,直到今天他仍是一个值得关注和研究的课题,因为科学技术的发展已经赐予了这个古老命题新的意义。在全球化时代,人类的共同利益、共同问题越来越多,这就增加了法律移植的可能性及必要性。首先,市场经济的发展和国际统一大市场的形成决定了法律移植的必要性。虽然当今世界还存在着不同的社会制度,但市场经济的基本原则和基本规律是相同的。法律移植有助于减少不同国家之间的法律抵触或冲突,降低法律使用上的成本,可为长期、稳定、高效的经济技术合作创
7、造良好的法律环境。其次,国际经济交往规则的统一决定了法律移植的必要性。伴随着国际贸易的日益频繁,越来越多来自不同文化传统、实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来,这就必然要求在游戏规则上的统一,而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分,也决定了法律移植的必要性。再者,对环境,安全等共同问题的关注决定了法律移植的必要性.环境问题和安全问题单靠各个的国内立法是难以解决的,国际合作是保护人类环境与安全的必有之路,而国际法尤其是国际条约,则市保证国际合作取得成功的必要基础.许多国家通过缔接条约和加入这些条约组织,使条约内容成为国内法的组成部分,从而达到与国际协调一致的目的.最后
8、国家间发展的不平衡决定了法律一致的必要性.同一时期不同的国家往往经济发展不平衡,他们和处于不同的社会形态,或处于同一形态的不同发展阶段.相对落后的国家为了赶上先进国家,加强法制现代化进程,必须大量移植发达国家的法律.历史证明,这是落后国家加速发展的必由之路.(二)法律移植是实现法制现代化的体现从世界历史发展的角度来看，法律移植是法律发展的一个基本的历史现象，中国自鸦片战争以后不得不将国门打开，开始移植国外的法律。在清末和民国时代，我们曾大量移植了法、德、美、英的法律，尤其是日本的法律。新中国建立位的移植了苏联的法律，改革开放以后，我们有积极的移植了西方发达国家的各种法律，一百余年移植外国法律的
9、实践，使我们达成了如下共识：移植比我国先进的法律是迅速建设我国社会主义法律制度的一个结晶。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也有法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度中间有传统和现代、先进与落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸收。切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年积累的法制文明置之不理，继续摸着石头过河，一切从零做起，一点一滴地积累经验，或者故意另起炉灶，那只能在先进国家的后
10、面缓步前进，只能拉大。但是，移植必须是理性的，审慎的，有针对性的，尤其是移植了外国法律之后必须创造条件，使这些法律“活起来”。由此，进行法律移植，实现法制现代化，这在我国法学界已达成共识。（三）法律移植是提高法律效用的捷径 从我国的实践看，移植外国法，在我国社会生活中效用非常有限，原因在于我们忽视法律移植的技术性，在法律移植中存在着重形式，轻内容；重制定法，轻法律理念。在完善社会主义法制体系的过程中，要提高法律移植的效用，必须主义几方面的问题：首先，必须注意法律移植的优先性，主要应从三个标准进行考察：一是先进性，即该法律在理念上具有超前性，法律内容具有合理性，法律形式具有科学性；二是经济条件的
11、相似性，即市场经济发展情况和趋势具有相同的特点；三是传统文化的相似性，即社会公德、正义标准具有共同性。其次，必须注意法律移植的整体性。从世界各国法律移植的成功经验看，主要有两种法律移植的类型，第一类是经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段的国家部分的吸收对方的法律。第二类是落后国家直接采纳发达国家或先进国家的法律，全盘移植外国法。我们应毫不犹豫的选择第二中法律移植的方式。再次，必须注意在移植外国发的同时，适当引进外国的判例与法理。我们此前移植的外国法条文过于简单、原则性较强，缺乏具体的操作性和适用性，以后应注意对国外的法理和相关判例进行深入研究，务必是我国的法律条文充分全面的体现外国法的精
12、神，将一些正确的法理通过法律条文具体的加以反映，才能保证所移植的外国法的先进性和适用性。法律移植在全球化时代已不可避免，在当今全球化的时代，任何一个国家都不可能在一个与世隔绝的环境中发展。而对于经济、政治、文化迅速发展的我国来说，有一个较为完善的法律制度体系的需求更迫切了，尤其是依法治国方针的提出极其迫切的需要我们有一个完整的法律制度，于是法律移植是我国建设法制现代化的一条重要途径。法律移植之后要促进本国法对移植来的法律吸收同化，促进两种不同文化的融合，从而使所移植的法律成为本国法的有机组成部分。这一过程往往是一个长期的过程，需要维持移植政策的连续性和稳定性，绝不能遇到挫折就改弦易辙。实际上法
13、律移植不可能是一帆风顺的。在移植初期出现一些不良反应是正常的，这就需要寻找原因，对症下药，从而缓和或消弥冲突，促进转化，最终实现所移植的法律的本土化。 四、法律移植过程中应注意的几个问题。（一）必须有选择地移植事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分。 有选择地移植还要求在进行法律移植时必须结合中国的具体国情。不结合国情而进行法律移植最终失败的例子
14、在历史上也是不绝于书的。例如近代日本最初移植的是法国民法典，但法国民法典浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理的技术性规范比较容易移植并获得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，较难获得成功。（二）同时移植配套的法律制度，以及将其实施的具体方法在有选择地移植的同时，必须将其相配套的法律制度同时移植，以及将其实施的具体方法等一并移植，如果没有做到这
15、一点，移植的法律也很难发挥效应。在这方面，我们也有过许多教训。例如，在引入西方个人所得税法律制度时，我们却没有像西方那样采取预扣制，而是采取了个人主动申报制，由于措施的不得力，使得该法在施行中效果大打折扣。另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程，主要取决于
16、法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同，一种技术既可以物尽其用，也可能形同虚设。所以，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念落后者，没有不失败的。”从历史上来看，只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的。（三）在移植西方法律的同时，必须对中国的社会进行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此，在移植西方法律制度的同时，必须对中国的社会进行改造，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤，否则，将会使移植的法律失去应有的效用，现实中，典型的例子就是破产制度已移植国内多年，但实践中却阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。（四）移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看，中国对印度传入的佛教的
