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1、第七章 国际贸易结算中的担保业务,第一节 银行保函,一、 银行保函概述,银行保函的定义 银行保函 (Letter of Guarantee, L/G)或银行保证书,它是指商业银行根据申请人的要求向受益人开出的担保申请人正常履行合同义务的书面证明。它是银行有条件承担一定经济责任的契约文件。当申请人未能履行其所承诺的义务时，银行负有向受益人赔偿经济损失的责任。 由于银行信用代替或补充商业信用，保函的信用性更好，灵活性更强，因此被广泛地应用于国际结算的众多领域中，诸如贸易支付、工程承包、租金支付、资金借贷等等。,银行保函有以下特点： 保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。 保
2、函以银行信用作为保证，易于为合同双方接受。,银行保函的作用 概括而言，保函从其本质上来说具有两大基本作用： 第一，保证合同价款的支付； 第二，发生合同违约时，对受害方进行补偿并对违约责任人进行惩罚。,银行保函的当事人 1、申请人(Applicant)或称委托人(Principal) 向担保行申请开立保函的人。 责任： （1）在担保行向受益人付款后，须立即偿还担保行垫付之款。 （2）负担保函项下一切费用及利息 （3）需要时，应预支部分或全部保函押金。 2、受益人(Beneficiary) 接受保函并有权按保函规定的条款向担保行索偿的人。 责任：索偿时，应按保函规定，提交相符的索款书和/或有关单据
3、。 权利：凭提交与保函条款相符的索款书及/或保函规定的其他单据，就可要求担保人付款。,3、担保行(Guarantor Bank) 受申请人委托向受益人开立保函的商业银行。 责任： （1）有责任按照申请书开立保函。 （2）有责任按照保函承诺条件，对受益人付款。 权利：如委托人不能偿还担保行已付之款，则有权处置押金、抵押品、或担保品。 4、通知行(Advising Bank)或称转递行(Transmitting Bank) 受担保行的委托将保函通知或转递给受益人的银行，通常是受益人所在地的银行。,5、转开行（Reissuing Bank） 指根据原担保行的要求，向受益人开立的以原担保行为申请人，以
4、自身为担保行的保函的银行。 6、反担保行（Counter Guarantor Bank） 指接受申请人的委托向担保行出具不可撤消反担保，并承诺在申请人违约且无法付款时，负责赔偿担保行所作出的全部支付的银行。 7、保兑行（Confirming Bank） 指根据担保行的要求，在保函上加具保兑，承诺当担保行无力赔偿时，代其履行付款责任的银行，也称第二担保行。,银行保函的基本内容 1、保函当事人（受益人、申请人、担保行、通知行或转开行）的完整名称和详细地址。 2、保函的性质。即保函的种类。 3、合同的主要内容。 4、保函的编号和开立日期。 5、保函金额。 6、保函的有效期限和终止到期日。 7、当事人
5、的权利和义务。 8、索偿条件 9、其他条款。,二 、银行保函的开立,直接开给受益人 是指担保银行应申请人的要求直接将保函开给受益人，中间不经过其他当事人环节，这是保函开立方式中最简单、最直接的一种。 ,受益人,担保行,申请人,特点 1、涉及当事人少，关系简单； 2、受益人接到担保行开来的保函后，无法辨别保函真伪，因此无法保障自身的权利； 3、索偿不方便。即使申请人违约，受益人具备索偿条件，但是要求国外担保行进行赔偿有诸多不便。 由于受益人的权利不能够得到有效的保证，不愿意接受这种保函，因此在实际业务中很少用此开立。,通过通知行通知 ,受益人,通知行,担保行,申请人,特点 1、真假易辩。这种开立
6、保函的方式较为普遍，因为受益人接到的保函是经过通知行或转递行验明真伪后的保函，他不必担心保函是伪造的； 2、索赔不便。在该方式下，受益人索偿不方便的问题仍然存在。受益人只能通过通知行或转递行向担保行索赔。而通知行或转递行只有转达义务，他们本身不承担任何责任。因此，实际上还是受益人向国外担保行索赔。,通过转开行转开 当受益人只接受本地银行为担保人时，原担保人要求受益人所在地的一家银行为转开行，转开保函给受益人。这样，原担保人变成了反担保人，而转开行则变成了担保人。 ,受益人,转开行,指示行,申请人,特点 1、转开行是受益人所在地银行，受益人比较了解和信任，解决了受益人对国外担保行不了解和不信任的
7、问题； 2、真伪易辩。受益人接到的保函是经过转开行验明真伪后的保函； 3、索赔方便。受益人与转开行处同一国家或地区，不存在语言、风俗习惯、制度和法律方面的差异。 以这种方式开立的保函，对受益人最为有利。,三、 银行保函业务的处理,申请人向银行申请开立保函 公司或企业等根据业务需要请求银行为其出具保函时，应填写书面的保函申请书，并按银行的要求提交项目的有关批准文件、交易合同副本或招标书副本、反担保文件或财产抵押书、保函格式等文件。,担保行审查 银行出于保护自身利益的考虑，在开立保函之前，会对申请人的资信状况、申请人提交的开立保函的申请书、交易合同副本或招标书副本、反担保文件或财产抵押书、保函格式
8、等逐一进行详尽的审查核实。,担保行开立保函 银行对申请人提供的有关资料及申请人的资信审查认可后，便可正式对外开立保函，并按规定的收费标准向申请人收取担保费。在日常业务中，保函的开立方式分为电开和信开两种 。 银行在保函中应明确有效期。,保函的修改 银行保函可以在有效期内进行修改。保函的修改必须经过当事人各方一致同意后方可进行，任何一方单独对保函条款进行修改都视做无效。 当申请人与受益人就保函修改取得一致后，由申请人向担保行提出书面申请并加盖公章，注明原保函的编号、开立日期、金额等内容以及要求修改的详细条款和由此产生的责任条款，同时应出具受益人要求或同意修改的意思表示供担保行参考。担保行在审查申
9、请并同意修改后，向受益人发出修改函电，由主管负责人签字后发出。,保函的索赔 担保行在保函的有效期之内，若收到受益人提交的索赔单据及有关证明文件时，应以保函的索赔条款为依据对该项索赔是否成立进行严格审核，并在确认索赔单据及有关证明文件完全与保函索赔条款的规定相符合时，应及时对外付款，履行其在该项保函中所承担的责任。担保行对外付款后，可立即行使自己的权利，向保函的申请人或反担保人进行索赔，要求其偿还银行所支付的款项。,保函的注销 保函在到期后或在担保行赔付保函项下全部款项后失效。担保行应立即办理保函的注销手续，并要求受益人按保函的有关规定将保函退回担保行。至此，保函业务的运作程序结束。,四、 银行
10、保函的种类,（一）根据保函与基础交易合同的关系，分为从属性保函和独立保函,从属性保函是指那些其效力依附于基础商务合同的保函。这种保函是其基础交易合同的附属性契约或附属性合同，担保行依据保函所承担的付款责任的成立与否，将只能以基础合约的条款及背景交易的实际执行情况来加以确定。所以，这类保函本身的法律效力乃是依附于基础合约关系的存在而存在的。合同与保函的关系是一种主从关系。传统的保函大都属于这一类型。,独立保函是一种与基础交易的执行情况相脱离，虽然根据基础交易的需要开立，但一旦开立后其本身的效力并不依附于基础交易合约，其付款责任仅以其自身的条款为准的担保。在这种保函项下，保函与基础合同之间不再具有
11、类似从属性保函那样的主从关系，而是呈现出一种相互独立、各自独具法律效力的平行法律关系。目前，国际银行界的保函大多数属于独立保函，而不是传统的从属性保函。,（二）根据保函项下支付前提的不同，分为付款类保函和信用类保函,付款类保函是指银行为有关合同价款的既定的支付义务提供担保所出具的保函，或者说是为保证随着交易的发生而必然产生的债务支付所开立的保函。 从理论上来讲，付款类保函项下支付行为的发生与否，是以受益人能否按照保函中所确定的要求去履行自己的职责和义务为前提条件的（由于保函源于合同而产生，故保函中所规定的这些职责和义务是与基础交易合同中所赋予受益人一方的职责和义务相吻合的），只要受益人履行了属
12、于自己应尽的合约义务，从而获得了求索并享有合同价款的权利，他就可以在保函项下提出索赔并取得自己应得的合同款项。因此，付款类保函的支付前提是受益人是否履约。,信用类保函是指银行对那些只有在合同的一方有违约行为而使其在合同项下承担了赔偿责任时，支付才可能发生的经济活动所开立的保函。在这种保函所涉及的经济活动中，只要不出现保函申请人作为合同一方的违约事件，这种或有的支付就不会发生。所以，信用类保函支付的前提是申请人的违约。,（三）根据保函索赔条件的不同，分为有条件保函和无条件保函,有条件保函是指担保人在保函的条文中对索赔的发生与受理设定了若干的限制条件，或规定了若干能客观反映某种事实发生、条件落实的
13、单据提供；只有保函所规定的这些条件得到满足后，或所规定的能反映客观事实的单据提交给担保行后，担保行才会履行其支付义务。这种保函有利于保护申请人的利益，防止受益人的无理索赔和欺诈。但是，对受益人来说，往往是难以接受的。,无条件保函主要是指“见索即付”保函。在这类保函项下，担保行在受益人的简单书面索赔面前承担了无条件的支付义务，不论基础交易合同的执行情况如何，也不论受益人本身是否履行了合同中规定的义务，只要担保行在保函的有效期内收到了受益人所提交的符合保函条款规定的书面索赔，就应该立即付款。在这种保函项下，申请人及担保行所承担的风险很大，有时可能会在受益人的无理索赔面前陷入极其被动的境地。不过，从
14、目前国际银行保函业务来看，无条件保函占到了较大的比例。,（四）根据担保行付款责任的不同，分为第一性责任保函和第二性责任保函,第一性责任保函是指那些已由担保人在保函中明白无误地作出了将其承担首先付款责任之承诺的、只要索赔本身能满足保函中规定的条件，则既无需受益人先行向申请人索要，也无需理会申请人是否愿意支付，担保行将在受益人首次索要后立即予以支付的保函。,第二性责任保函是指那些在保函项下明文规定了担保行只有在受益人提出索赔而申请人拒绝支付时方予付款的保函。在这类保函项下，受益人应首先向申请人要求赔付或支付，只有在申请人未付或拒付时才能向担保行提出索赔。,（五）根据保函的使用范围，分为出口类保函、
15、进口类保函和其他类保函,出口类保函是银行应出口方的申请向进口方开出的保函，是为满足出口货物和出口劳务的需要而开立的保函。出口类保函适用于国际承包业务和商品出口业务。 1、投标保函(Tender Guarantee) 是银行应投标人的要求向招标人出具的保证投标人中标后同意履行标书规定的责任及义务的书面保证文件。 2、履约保函(Performance Guarantee) 是银行应出口方或承包商（即中标方）的请求向进口方或接受承包的业主（即招标方）出具的保证文件，在该保函中，担保行向受益人保证出口方或承包商一定履行其在所签合同项下的责任义务，否则担保行将负责赔偿一定金额。,3、预付款保函(Adva
16、nced Payment Guarantee) 是进口方或接受承包的业主在预付定金时要求出口方或承包商提供的银行担保。 4、质量保函(Quality Guarantee)和维修保函(Maintenance Guarantee) 银行应出口方或承包商的要求，就合同标的物的质量向进口方或工程业主所出具的保证文件。,5、关税保付保函(Customs Guarantee) 又称海关免税保函、海关保函等。它是银行应承包商的请求向工程所在国海关出具的保证前者在工程完工后一定将施工机械撤离该国的保证文件。 6、账户透支保函(Overdraft Guarantee) 是银行应承包商的请求就其融通款项的偿还向工程所在国某家银行出具的保证文件。,进口类保函是银行应进口方的请求向出口方开立的保证文件，适用于货物进口、技术进口、补偿贸易及来料加工等
