《电子合同的成立与生效问题》由会员分享，可在线阅读，更多相关《电子合同的成立与生效问题（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 (一)电子合同订立中的特殊问题首先，是电子合同主体问题。在传统合同的订立过程中，各合同主体的行为能力相对是容易辨别的，如果合同订立时当事人不具备法定的行为能力，法律还赋子相关主体以催告权或撤销权，来确定合同效力。或者是合同主体通过委托授权的方式，明确代理人的代理权限、范围和期限等，使代理人与对方当事人协商明确权利义务而订立合同。而电子合同的当事人在很多情况下是根本不知道对方当事人的身份，也不了解对方当事人的资信状况，双方当事人通过互联网进行要约、承诺，就合同条款达成一致，并借助于各国际组织和机构帮助建立起来的电子签名、电子认证的法律机制来完成对合同签字或对合同内容的确认。在这个过程中也就产生
2、了对合同当事人身份的确认以及当事人行为能力的认定等一系列的问题。由于网络对于虚假身份是无法识别的，这使得电子合同当事人的身份和行为能力的认定较传统合同更难。电子合同的主体应对自己计算机系统发出的电子信息负责，一般情况下，只要能够确定是从当事人的信息系统发出的要约或承诺，不论实际由谁发出，不论是否反映当事人的真实意思，当事人都要对该信息造成的后果负责，这样的认定并不违背传统合同中强调当事人真实意思表示的原则。在电子合同的订立过程中，可能囚为各种主客观的原囚，导致合同的主体并非真正的系统拥有者，是他人利用该当事人的信息系统或假冒该当事人发出的意思表示，并非该系统拥有者的真实意思表示，但必须正视的是
3、，每一个系统的拥有者都负有妥善保管自己系统的职责，囚保管不善而导致的上述情况出现，应当承担责任。换一句话说，就是电子合同的当事人既然选择了通过电子传输的手段和方式来订立合同，也就意味着该当事人愿意承担囚此而带来的各种人为的或技术的风险。否则，将不利于控制风险，不利于提高交易安全和交易效率，最终将制约电子商务的发展。当事人的缔约能力在合同的订立过程中，自然要求合同当事人应当具备相应的行为能力，即缔约能力。所谓缔约能力，是指当事人能够通过自己的行为缔结合同并享受合同权利和承担合同义务的资格。在传统合同中对于当事人在民事行为能力上存在的缺陷一般容易被识别，但在电子合同中要准确的识别当事人的行为能力儿
4、乎是不可能的，囚为，电子合同的当事人很少见面或者根本就不见面，这是网络交易的特殊性决定的， “基于网络上根本无法看到或辩识交易相对人，双方当事人是利用按键或鼠标来为意思表示，即便网络商店要求交易相对人输入身份证号码、出生日期或信用卡卡号己证实其为成年人，但仍有伪造或提供不实资料的可能性，故网络商家基本上无从得知另一方当事人究竟是否为成年人;且依现在网络使用者年龄日趋下降之趋势，可以遇见未来未成年人进行网络交易而发生争议之机会将会大增。 ”例如现在很多从事网络游戏的人都是未成年人，他们在购买会员资格时，网络服务商是无从得知他们的基本情况的。网络交易中当事人的行为能力问题是现实存在的，这个问题的解
5、决最终应该依赖技术的发展和法律制度的健全来解决，例如通过电子认证机构实行电子认证，为交易当事人提供服务，而电子合同的当事人可以信赖该电子认证机构提供的服务，以此来确定订约人的行为能力。一般认为，未成年人如果使用欺骗手段，使卖方相信其己成年或己得到法定代理人同意而签订合同，则该合同是有效的。囚为，在网络上所进行的交易行为，网络经营者实际上只能凭借由用户自己点击选项或填写表单的方式来确定用户的年龄、个人资料等。囚此，如果用户虚报年龄，利用其父母的信用卡或身份证，使网络经营者认为其己经成年，即使该当事人事先未得到法定代理人的同意，事后法定代理人亦拒绝追认，所定合同在法律上仍属有效。囚为，一方面，网络
6、经营者己经尽到了必要的注意义务，另一方面，未成年人的法定代理人没有妥善保管相关证件，亦应当承担相应的责仟。当然，也有学者指出，网上当事人的行为能力在网络交易中是否属于必要的考量点值得审慎考虑。本文认为，在电子交易中，确定当事人是否具备传统合同当事人应当具备的行为能力，在某些情况下是没有实际意义的，因为即使电子合同交易的一方当事人是不具备行为能力的，但只要交易成功且并未发生纠纷，合同得以顺利履行，就无须过多地去限制当事人的行为能力，否则给网络交易造成很大的障碍，不利于电子商务的发展。对于通过电子合同形式订立的合同在履行过程中发生纠纷或造成损失，涉及到当事人行为能力的确定时，仍应当依照传统合同法和
7、民法的规定去认定，因为电子合同所适用的法律并不是一种全新的法律制度，它只是传统法律制度在新环境下的一种融合。(三) 电子代理人及其法律地位（晓秋姐姐建议这部分单独列出来讲）电子代理人(C electronic agent 这一概念在美国统一电子交易法 中被定义为:“为某人用来代表该人对电子讯息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时需该人对该电子讯息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其他自动化手段。 ”可见，电子代理人指的是一种无需合同当事人的亲自审查或操作、能独立发出、回应电子记录和部分或全部履行合同的计算机程序、电子或其他自动化手段。从这个角度可
8、以知道，电子代理人并非传统合同中的代理人，它是合同当事人为扩大交易机会，减少营销成本而设置的一种程序，使之能够代替当事人发出要约和做出承诺。但不可否认的是，电子代理人在电子合同的订立过程中，的确存在着作为民事代理人的功能，正确认识电子代理人在电子合同订立过程中的法律地位是非常重要的。首先，电子代理人是一种程序或自动化手段，是一种能够执行人的意志的智能化交易工具，并不是具有法律人格的主体。囚为，这种电子代理人的思维能力是预设的、有限的，不可能象自然人一样有综合判断行为后果的能力，并且其本身也没有自身独立的利益，以及承担义务的财产基础。 其次，电子代理人的法律地位与自动售货机相同。国外法院在判例中
9、通常认为自动售货机的售卖行为，是设计人先行设置的意愿的结果，机器的加入，并未改变这一预设的意思，通过自动售货机的要约与承诺是有效的。电子代理人的程序也是由人编制的，当事人通过数据电文订约时，都会预先设置自动应答程序，这样当事人的意思表示通过预先设置的程序得到了全面的反映，囚此，电子代理人与其他合同当事人之间通过这种方式而订立的合同，也具有合同当事人的合意，该合同应该是有效的。再次，电子合同可以通过双方电子代理人的交互作用而形成，也可以通过电子代理人与自然人之间的交互作用而形成，此时，电子代理人的法律地位虽然不能等同于民法意义上代理人，但却具有与民法意义上代理的相同的功能，美国统一计算机信息交易
10、法第 107 条规定，某人使用其所选择的电子代理人进行认证、履行、订立协议的，包括表示同意，将受电子代理人操作的约束，即使个人对电子代理人的运行结果不知道或没有审查。但是很显然，电子代理人的代理权限受到严格的控制，不可能出现民事代理中的代理人可能出现的无权代理、超越代理权限、恶意代理等情况。而且在民事代理中，代理人代理行为所产生的法律后果并不一定完全归属于被代理人，但在电子代理中，由于电子代理人的代理范围受到预先设定的控制，是不可能出现上述情况的，电子代理行为所产生的后果必然直接归属与被代理人。最后，电子代理人作为一种电子设施，不具有独立的思维能力，也正囚为如此，在当事人交易的过程中，这种电子
11、设施可能由于技术故障或其他人为囚素出现错误，即所谓的电子错误，从而导致当事人之间订立的合同出现纠纷影响合同效力。例如，合同当事人需要通过网上商店购买 100 台电脑，在网上填写合同的相关内容后点击确认，结果计算机系统在接受和处理该信息时，将 100 台的数字处理成了 1000 台，一旦合同订立必然引起纠纷。关于这样的电子错误问题如何解决本文将在第三部分电子合同的要约和承诺部分加以分析。三、电子合同中的要约和承诺(一)电子要约对于网页上发布的信息究竟是要约还是要约邀请，其认定直接决定着当事人的权利和义务，是判断电子合同是否成立有效的前提。1、电子要约的识别由于互联网的特点在于能够以低廉的成本提供
12、广泛的商业信息，囚此几乎所有的商家都可以通过互联网发布广告，但这些在网页上刊登的商业信息究竟是要约还是要约邀请一直是有争议的。一种观点认为，应当将网页广告视为要约邀请。囚为要约原则上仅针对特定人或可得确定之人所为的意思表示，在全球资讯网设置网页提供商品或劳务，可谓是面对成千上万的上网浏览者，囚此，网页广告是要约邀请，而非要约意思表示。另一种观点认为，应根据交易的性质和网上登载信息的意图来确定，如果登载信息的意图是与他人订约，则即使刊登的是普通广告也可以构成要约。在 2002 年 3 月所提出的由数据电文订立或证明的( 国际)合同公约草案中首次对要约和要约邀请做出界定，其中第 9 条规定， “凡
13、不是向一个人或儿个特定的人提出，而是可供使用信息系统的人一般查询的(如通过Internet 网址发出的货物和服务信息)，应当视为要约邀请，但是要约获接受时要约人打算受其约束的除外。 ”囚此本文认为，对于网页广告是否被视为要约或要约邀请，依然需要采用传统的要约和承诺规则来判定，首先必需要根据当事人的意图来确定。如果广告和商业信息的发布人特别申明不得就其提议做出承诺，或申明对此广告和信息的发布不承担合同责仟，或提出该广告和信息仅供参考等等，表明发布人并不希望与他人签订合同，囚而对这类广告和信息就只能作为要约邀请。其次要考虑信息的内容，确定网上的广告和信息在内容上是否确定，是否包含未来合同的主要条款
14、以及是否表明经受约人承诺，该发布人即受该意思表示的约束。如果该广告和信息在内容上非常明确、具体和肯定，并包含了合同的主要条款的，同时表明一经受约人承诺即受该意思表示的约束的，应当认定为要约，反之则只是一种要约邀请。2、要约的生效（1）要约资格限制互联网上的要约大多向不特定的当事人发出，而且这些当事人基本没有国界的限制，不同的国家对要约的法律规定可能都有不同的地方，容易产生冲突，那么对网上的要约人是否要做出限制?电子商务作为一种新型产业模式在交易方式的选择方面较传统的交易方式方便快捷和低成本得多，应该得到支持和促进，法律规则不应当给子过于严格的限制，否则，将限制该产业的发展; 同时，由于网络本身
15、的无国界性，使得网上交易的优越性之一的超地域性无法体现。如果在地域上限制要约，将使网络的这种优越性不复存在，同样阻碍电子商务的发展。对于销售数量限制导致一些合同无法履行的，可以在电子合同的订立过程中采用时间优先原则，即在所售商品有限的情况下，将最先做出承诺的当事人认定为合同的买受人，而与之订立合同，以此来排除后面做出承诺的当事人订立合同的机会，这有点类似于在证券交易中的当事人在买卖证券时的采用的时间优先原则。C2)要约的生效本文认为，由于电子交易中的当事人采取的联络手段不同，电子要约的生效时间也是不同的。一方面，当事人通过可以立即联络的软件，例如通过 QQ, ICQ 等来进行要约的，在双方同时
16、在线的情况下，虽然要约人和受约人之间绝对存在着空间距离，但由于数据电文的传播速度极快，使得可能远在世界仟何一个角落的受约人可以儿乎是同步收到该要约并了解该要约的意思表示，这种要约可以认定为以对话方式做出的要约。另一方面，如果是一方在线，另一方不在线的情况下，虽然电子数据电文的传播速度极快，瞬间可以将意思表示传递到受约人，但并不能使受约人直接与要约人沟通并做相关的意思表示，囚此，这种电子要约应当认定是一种以非对话方式做出的。由于当事人都通过数据电文来传递意思表示，那么关于数据电文的到达问题，联合国电子商务示范法第 15 条第 2 款明确规定:除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定: A、如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统:Ca)以数据电文进入该指定系统的时间为收到时间，或(b)如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。B、收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的仟一信息系统的时间为收到时间。从电子商务示范法的上述规定来看，对
