《物权契约概念的形成与发展》由会员分享，可在线阅读，更多相关《物权契约概念的形成与发展（43页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题物权契约概念的形成与发展陈华彬 中央财经大学法学院 研究员物权契约概念，是 18 世纪末、19 世纪初肇端以后德国近现代民法上的一项重要概念，这一概念本身及由它所衍生的物权行为独立性、无因性理论，不仅是德国普通法学抽象思维的产物，而且也是 19 世纪之时德国概念法学所结出的重要果实之一，迄今已近两百年。两百年来，围绕物权行为理论的功能与存废问题的争论，可谓峰回路转，反反复复，历时久远，并仍有继续下去的趋势。尤其值得注意的是，围绕这一问题的争论，早已越出了作为策源地的德国国界而波及到了德国法系的其他国家、法国法系国家乃至英
2、美法系国家。毋庸置疑，在近现代民法史上，这种现象是十分罕见的，由此可以窥见这一理论对于近现代民法学影响之一斑。按照通说，所谓物权契约，不过为物权行为之一种，物权行为除物权契约外，还包括单独行为(称为物权的单独行为)，如抛弃等。物权契约，是物权行为的根干，是最重要的物权行为，被称为物权行为之王。物权契约本质上属于契约的一种类型，并以意思表示为其构成要素。单独行为，以抛弃为最重要，抛弃之为物权行为，系由物权契约推演而来(以物权契约为前提而进行逻辑推理的结果)。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题因此，把握和了解了物权契约，也就从根本上把握和了解了物权行为，从而
3、也就可以十分容易地理解和解明作为单独行为的物权行为的抛弃。正因为如此，本章的研究，系以萨维尼的物权契约思想为中心而予以展开。在我国，自清季修律标志中华传统法制之向近代转型并于 1929年国民政府正式颁行民法典上的物权编以至今日，对于包括物权契约在内的物权行为理论的研究，囿于种种原因，可以说相当不足。尤其是从 1949 年至 1987 年期间，民法学界对于物权一词不仅避而不谈甚至大加挞伐，当然更谈不上对物权行为理论进行学术上的研究了。不言而喻，这是 1949 年以后中国物权法发展史上一个万马齐喑、万籁俱寂的特殊时期。往后，尤其是进入 1992 年以后，随着制定中国物权法的必要性与紧迫性与日俱增并
4、被九届全国人大列入立法计划，学术研究开始涉及物权行为理论问题，此表现为发表了这方面的一些文章，翻译了这方面的一些著述。可以认为，这一时期是我国民法学界研究物权行为的重要时期，为现在对物权行为理论的研究举行了奠基礼。历经数年的努力，中国物权法草案建议稿和中国民法典(草案)已经起草完成，这是一部较为广泛地参考和借鉴了近现代发达国家物权立法与判例学说的成果而写成的草案。关于物权行为理论，尤其是物权行为无因性，草案明示采否定立场。惟因物权行 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题为理论，尤其是物权契约无因性是德国民法典及受德国民法典影响的某些国家和地区(如我国台湾地区
5、)民法典上的一项重要概念，在我国不独仍有一些意见主张采取之，而且认为对这一理论的研究还不深入及占有的相关资料甚少，进而表达了应进一步展开对这一理论予以研究的愿望。应当肯定，无论是出于这种进一步研究的必要抑或纯粹的学术兴趣，现今开展对物权行为理论的研究，均有重要意义。正是基于这样的考虑，论者拟以萨维尼的物权契约思想为中心，由远而近，考察物权契约概念的形成与发展过程。第一部分萨维尼现代罗马法体系与债权法问世以前的物权契约思想如所周知，德国民法典关于依法律行为的物权变动，规定动产的场合，需要有被称之为Einigung的物权的合意与交付;不动产的场合需要有被称为Auflassung的让与土地所有权的物
6、权的合意与登记(Eintragung)(德国民法典第 873 条、第 925 条)。而且，此等物权的合意，需要与登记或交付结为一体而形成一个法律行为，即一个以直接引起物权的变动为内容的物权契约(dinglicher)，该物权契约系超然独立于作为债务负担行为的债权契约(obligaorischerVertrag)之外，称为物权契约独立性或分离主义(Trennungsprinzip)。作为原因的债权契约不存在、无效或被撤销， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题物权契约也不受其影响并保有效力，学说称为物权契约无因性或抽象主义(Abstaktionsprinzip
7、)。在德国民法的发展史上，物权契约概念，通常认为系由德国历史法学派的代表人物、被称颂为近代私法学之父的萨维尼(F.CvonSavigny，1779-1861)所首创，尔后其弟子继承并发扬光大了这一思想。它也为当时的司法实务和各领邦的民事立法，尤其是1872 年普鲁士土地所有权取得法所采纳。1887 年公布的德国民法第一草案明文规定了物权契约与无因性制度。1895 年公布的德国民法典第二草案继受第一草案的立场，维持物权契约与无因性概念不变。1896 年德国正式公布民法典，物权契约与无因性概念在德国民法典上被规定下来，并成为德国民法典的一项重要制度。惟冷静分析欧洲中世纪开始以后欧陆民法尤其是物权法
8、的发达史，可以明了，关于物权契约的思想，实际上早在萨维尼之前的较远时代便已产生了，尽管那时尚未将它概括和抽象为所谓物权契约理论。据考究，11 世纪之时的尼卡乌斯(C.Nicaeus，生卒年月不明)在释读乌尔比安(Ulpianus)争论第 7 编(D.12118pr)的法言时，即已提出了物权契约概念。另外，从法国典雅法学的代表人物多勒鲁斯(H.Donellus，1527-1591)那里，以及 1796 年由马丁尼(K.A.vonMartini，1726-1800)主持制定的奥地利民法典草案中，也都可以窥见物权契约思想的痕迹。不过需要注意的是，因 19 世纪萨 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到
9、中顾法律网 快速专业解决您的法律问题维尼倡导的物权契约概念是建立在物权与债权之甄别的基础之上的，所以与尼卡乌斯(C.Nicaeus)倡导的物权契约概念是不可同日而语，等量齐观的。从表象上看，19 世纪时萨维尼倡导的物权契约概念，是通过对罗马法古典时期移转所有权的方式之一的交付(traditio)进行重新解释而获得的。但是，这一解释并不是把交付(traditio)还原为罗马人的实际生活而重新构成，而是对 19 世纪初期在德国普通法学上占据支配地位的取得权源和取得方式理论的一个逆命题，并用来为当时的现实目的服务的。取得权源与取得方式理论，其缘起最早可以追溯到中世纪日耳曼社会中占有的所有权秩序下的土
10、地让与行为(salainvestituraAuflassung)。16 世纪时，德国人文主义法律学的布道者的阿佩尔(J.Apel，1486-1536)最终建立起了这一理论。按照这一理论，要有效地取得标的物的所有权，非有titulus这一有效的债权契约，与modus这一性质上属于事实行为的交付不可。往后，取得权源与取得方式理论中经启蒙时期自然法学者的传承而为 1794 年普鲁士普通邦法(ALR)和 1811 年奥地利民法典(ABGB)正式规定下来。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题1803 年，萨维尼写成占有论一书，一跃而成为欧陆法学界的有名学者。尽管如此
11、，但这时的他，仍一如既往地因袭其师胡果把titulus(取得权源)解为债权关系、把modus(取得方式)解为事实行为的交付的衣钵。他的占有论一书，尽管主要是依据并参考前面提到的较早时期便提倡物权契约概念的多勒鲁斯(H.Donellus)的思想而写成的，但对于多勒鲁斯(H.Donellus)的物权契约概念，这时的萨维尼还不能理解它、把握它，从而也就不可能把交付(traditio)解为物权契约。但是，萨维尼到柏林大学(从 1810 年起任该大学的教授)后不久，他的立场便发生了根本性的转变。对于很久以前即已流行的无论原始取得或继受取得均需要有债权关系(titulus)，从而应统一适用取得权源和取得方
12、式的规则提出了疑问。他的这一疑问，是建立在他对罗马法古典时期的交付(traditio)一词所作的别出心裁、独具匠心的解释的基础之上的。按照古典时期的罗马法，为了取得略式移转物(resnecmancipi)的所有权，当事人为交付行为时，需要证明有为该行为的正当的原因。对此，萨维尼在把交付解为物权契约的同时，也明确地指出：正当的原因，不是指债权关系，而是指存在于交付背后的让与所有权的意图。布尔夏迪(G.C.Burchardi，1795-1882)在自己的听课笔记中记下了萨维尼在 1815 年-1816 年的冬期讲学中的如下话语： 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律
13、问题在过去一个相当长的时期，说什么要取得物权，通常非有取得权源与取得方式不可。这是错误的。认为交付的场合，正当的原因必须存在，也是错误的。某人与乞丐相遇，赠与其一枚金币的场合，即只有一个行为。是没有先于该赠与行为而存在的契约或其他东西的。同样地，先占无主物(Occupation)的场合，也只有一个行为。最近以来，相当多的学者声称，要为标的物的交付，必须要有债权关系，不少人为这一点歌功颂德，甚至大肆喧嚷什么，交付必须是为了债务的履行或清偿(solutio)的目的。这是对保罗的法言的五体投地般的忠诚的见解。也就是说，按照保罗的见解，要为交付，在时间上必须先后存在两件事：债权关系与作为履行该债权关系
14、的交付本身。遗憾的是，这样的见解是错误的。因为，第一，至少在市民法上，债权关系(obligatiocivilis)是不需要的。赠与的场合，情况会怎样呢?这种场合，也不存在丝毫的债权关系，而只有让与所有权的单纯的事实行为的交付。可见，物权变动的取得权源与取得方式的规则，是没有普遍适用性的。justacausa(正当的原因)，是指打算依交付而让与所有权的所有人的意图。这是一个适用于所有场合、所有行为的关于正当的原因的内容的一般规定。但倘若把债权关系理解为正当的原因，那就错了。所有的交付，依其性质，均为真正的契约。而且该契约，性质上不是债权契约。它是一个真正的物权契约，即物权的契约。从而，所谓交付，
15、乃是指标的物的原 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题来的占有人(出卖人)以使对象方(买受人)成为标的物的新的占有人的意思，而让与标的物的占有。这样一来，萨维尼便认为正当的原因，不是指债权关系，而是指打算通过交付(tradition)而让与所有权的让与人的意思。交付之时，即是物权契约形成之时。但在这一时期，萨维尼还不能清楚地把握交付与正当的原因之间的关系。而这一点，大约是在 1820 年至 1821 年的冬期讲学活动，及 1827 年在讲授潘德克吞法学的过程中完成的。克劳特(W.Th.Kraut，1800-1873)的听课笔记，对此有清楚的记录。依克劳特的记
16、录，萨维尼在批判了取得权源和取得方式的见解后，讲了如下的话语：,正当的原因,，除指让与所有权的意图外，再没有什么了。因而交付，就是为了让与所有权的意图而实施的。古罗马的法律家在谈到该正当的原因时，对于这样的,意图,，是没有明确地谈到的。在他们看来，先期存在的债权关系，便是正当的原因。萨维尼认为，让与所有权的意思的正当的原因，当事人一般不会明确地提到它，而是与为交付时的法律关系相结合，才可以看到该让与所有权的意思。如果将所有权变动的情况加以类型化，则是：第一，依买卖关系而让与标的物的所有权的场合，作为履行或清偿先期存在的债务，依交付而让与标的物的所有权;第二，消费借贷场 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网
