第二十九章 国际司法协助

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1、第二十九章 国际司法协助,(Chapter Twentynine International Judicial Assistance),一、国际司法协助的概念 二、国际司法协助的依据 三、国际司法协助的实施 四、国际司法协助的拒绝,本章基本内容,一、国际司法协助的概述,（一）概念 国际司法协助是指在国际民事诉讼领域一国法院或其他主管机关，接受另一国法院或其他主管机关的请求，代为或协助实施与诉讼有关的一定的司法行为。如送达诉讼文书，询问证人，提取证据，以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等。 这一定义采用的是广义的国际司法协助的观点。有些国家立法及学者采用狭义的观点，认为国际司法协助仅包括域

2、外送达和域外取证。 许多国家都开始采用广义的司法协助的观点 我国采广义观点,（二）国际司法协助的依据 条约和互惠关系的存在是国际司法协助的依据实施一般都是基于各国民事诉讼法典和有关国际条约的规定以及互惠关系的存在而进行的。 我国亦同（三）司法协助中的法律适用 被请求方一般只是适用国内民诉法，各国法律也允许在一定条件下适用请求国法律，即依照请求国所要求的特别程序进行，但不得与被请求国法律抵触,四、司法协助中的公共秩序 请求国提出的司法协助事项与被请求国公共秩序相抵触，拒绝提供司法协助五、司法行政机关的机关1、中央机关2、主管机关3、外交机关,二、国际民事诉讼中的域外送达,1概念和性质 国际民事诉

3、讼中的域外送达是指一国司法机关依据国内立法或国际条约的规定，将诉讼和非诉讼文书送给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。 送达诉讼和非诉讼文书是一种很重要的司法行为，是一国司法机关代表国家行使司法主权的表现，它具有严格的属地性。一国的司法机关在无条约依据或国内立法依据或在未征得外国同意的情况下，不得擅自在另一国境内向任何人（包括其本国国民）实施送达行为。,二、国际民事诉讼中的域外送达,2域外送达的依据 域外送达的的法律依据：一是国内立法即各国的民事诉讼法；二是国际立法，包括双边或多边条约。如1965年关于民商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约。,二、国际民事诉讼中的域外送达,3域外

4、直接送达 （1）外交代表和领事送达 即一国法院委托本国驻有关国家的外交代表或领事向驻在国境内的当事人进行送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。我国对这种方式持肯定态度。但也有一些国家对这一方式持反对态度。 （2）邮寄送达 对于这种方式，各国立法和司法实践不尽一致。我国民事诉讼法规定，受送人所在国法律允许邮寄送达的，我国法院可以以邮寄方式向域外当事人送达。至于外国法院能否以邮寄方式在我国境内直接送达，我国目前立法无明文规定。一般认为，我国原则上对此持否定态度。,二、国际民事诉讼中的域外送达,（3）个人送达 指一国法院将诉讼和非诉讼文书交给具有一定身份的个人代为送达。如通过当事人的诉讼代理人

5、或是当事人选定的人或是与当事人关系密切的人代为送达。这种送达方式一般为英美法系各国所承认和采用。我国民事诉讼法规定了个人送达的形式。至于外国法院能否通过个人送达的方式向我国境内有关人员送达文书的问题，我国民事诉讼法未作明确规定。,二、国际民事诉讼中的域外送达,（4）公告送达 许多国家的民事诉讼法都规定，在一定条件下可适用公告送达的形式。我国民事诉讼法也规定，当根据其他方法不能实现送达时，可以公告送达。 （5）按当事人协商的方式送达 这是英美法系国家采用的一种送达方式。,二、国际民事诉讼中的域外送达,4域外间接送达 国际民事诉讼中的间接送达是指一国法院通过国际司法协助的方式所进行的送达。 （1）

6、请求的提出 请求国应根据本国诉讼法或国际条约向有关外国法院或其他机构提出协助送达的书面请求。司法协助请求书应具备一定的形式要件。,二、国际民事诉讼中的域外送达,（2）请求书及有关文书的传递 请求书及有关文书应依一定的程序和方式送交给被请求国主管机关（绝大多数情况下是被请求国法院）。常见的传递途径有：通过外交途径、通过领事途径、通过司法部递交、通过中心机构递交、有关法院之间直接递交。其中，有关法院之间直接递交省去了许多中间环节，是最为理想的一种途径。,二、国际民事诉讼中的域外送达,（3）请求的执行及执行情况的通知 请求书及有关文件传递给被请求国主管机关后，具体如何送达文书，大致可分为以下三种类型

7、：第一种是由被请求国法院依内国法所规定的方式和程序送达。第二种是由被请求国法院依请求国所要求的特殊程序和方式送达。第三种是由被请求国依内国法的规定进行一般性送达。 另外，被请求国主管机关代为一定的送达行为后，应将执行情况以适当的方式通知请求国。一般是采用送达回证或由有关机构出具送达证明形式进行通知。,二、国际民事诉讼中的域外送达,（4）请求的拒绝 综观各国立法和有关国际条约，一般都规定在被请求国认为某些具体文书的送达将侵犯其主权或影响其安全，或与其内国的公共秩序（或公共政策）相抵触时，被请求国有关机构可以拒绝履行这种送达委托。,二、国际民事诉讼中的域外送达,我国关于域外送达的规定：主要途径：依

8、受送达人所在国与我国缔结或参加的条约规定的方式送达（送出送入） 外交途径送达（送出送入） 委托我国驻外使、领馆对我国公民送达（送出） 司法协助途径送达（送出） 向诉讼代理人或代表机构送达（送出） 邮寄送达（送出） 公告送达（送出） 电子方式送达（送出） 留置送达（送出） 外国驻华使、领馆向其本国公民送达（送入）,三、国际民事诉讼中的域外取证,（一）域外取证的概念 域外取证是指受诉法院国有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。根据国际社会的普遍实践，调查取证作为行使国家司法主权的一种表现，如果没有有关国家明示或默示的同意，是不能在该国领域内实施的，否则就侵犯了

9、该国的领土主权。,三、国际民事诉讼中的域外取证,（二）域外取证的范围 一国法院到国外提取证据或请求外国法院或有关机构代为提取证据的行为可以包含如下内容： （1）询问诉讼参加人、证人、鉴定人或其他诉讼参与人。 （2）提取与民事诉讼程序有关的书证、物证和视听资料。 （3）对某一事实进行调查或对有关书证的真实性进行审查。 （4）对与案件有关的现场、物品进行勘查和检验。,三、国际民事诉讼中的域外取证,（三）域外取证的方式 1域外直接取证 （1）外交和领事人员取证 这是国际社会普遍承认和采用的方式。但外交和领事人员取证应符合一定的条件才能进行。如有条约依据或有关国家间存在互惠关系。我国民事诉讼法规定，在

10、互惠的基础上允许外国驻华使领馆在我国境内进行一定范围内的取证行为。,三、国际民事诉讼中的域外取证,（2）当事人或诉讼代理人自行取证 这种方式主要存在于一些普通法国家，特别是美国。 （3）特派员取证 它指有关法院委派专门的官员在外国取证的行为。这一取证方式也主要为英美法系国家所采用。,三、国际民事诉讼中的域外取证,2域外间接取证 域外间接取证是指受诉法院依据其所属国与有关国家之间所存在的条约关系或互惠关系以及国内立法，委托该外国法院或其他有权机构代为提取有关证据的行为。 （1）请求的提出 请求国法院应首先向外国法院或有关机构提出协助取证的书面请求。请求书应具备一定的形式和包含一定的内容。 （2）

11、请求书的传递 国际社会主要采用中心机构传递、法院间接直接传递、外交途径传递、领事途径传递等途径来传递国外取证请求书。,三、国际民事诉讼中的域外取证,（3）取证行为的实施和证据的移交及执行情况的通知 取证行为的实施方式和程序，基本上可分为两种类型：一种是由被请求机构依据本国的法律规定，按照本国法所规定的取证方式和程序进行取证；另一种是依据请求国所要求的特殊方式和程序来协助请求机构实施取证行为，但这种特殊方式和程序的适用以不与被请求国法律相冲突为限。 被请求机关协助请求机关调查取证之后，应通过某种途径将执行情况通知请求机关，并将已提取的有关证据移交给请求机关。,三、国际民事诉讼中的域外取证,（4）

12、请求的拒绝 国际社会公认的拒绝执行有关取证请求的一条理由是“被请求国认为在其境内执行取证请求危害其主权或安全”或“执行取证请求显然违背其公共秩序”。,三、国际民事诉讼中的域外取证,我国关于域外取证： 依据国际条约和互惠原则 已加入关于从外国获取民事或商事证据公约,四、外国法院判决的承认与执行,（一）外国法院判决的承认与执行概念 指一法院依据其内国立法或有关的国际条约承认有关外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行 一般说来，一国法院在国际民事诉讼中所依法作出的有效判决的承认与执行问题，涉及到在内国法院的承认与执行和在外国法院的承认与执行这两个方面。,（二）承认与执行外国

13、法院判决的意义 承认与执行外国法院判决是两个既有联系又相互区别的法律行为。 承认与执行外国法院判决是一种重要的司法行为，是外国的国际民事诉讼程序在内国的继续，是整个国际民事诉讼程序的归宿，是有关司法程序的实质所在。如果某一外国法院判决得不到内国法院的承认与执行，不仅诉讼各方当事人以前的民商事法律争议没有获得最终解决，有关当事人的合法权益得不到切实保护，还给各方当事人带来了诉讼费用方面的损失。所以，承认与执行外国法院判决在国际民事诉讼法中具有极为重要的意义。,（三）承认与执行外国法院判决的依据1理论依据 一国法院的判决原则上只能在判决国生效，而不具有域外效力。但世界各国基于各种各样的考虑，在一定

14、条件下相互承认外国法院判决在内国具有与内国法院判决同等的法律效力，并在必要时按内国的有关规定予以强制执行。 一国为什么要承认与执行外国法院判决，存在着如下几种主要理论：国际礼让说、既得权说、债务说、一事不再理说、特别法说和互惠说。其实，承认与执行外国法院的判决是一国生存和发展的需要。任何国家都是从其社会、政治、经济和文化等方面的发展需要来考虑承认与执行有关外国法院的判决的。,2法律依据 综观国际社会的司法实践，各国法院都是根据本国的立法及有关国际条约来承认与执行外国法院判决的。 就国内立法而言，多数国家是在民事诉讼法中规定内国法院承认与执行外国法院判决的条件。也有一些国家制定了单行法规，这主要

15、是普通法国家的实践。 在国际立法方面，主要是一些国家之间签订的双边条约和区域性条约。如我国与法国、波兰、俄罗斯等国签订的双边司法协助条约中均包含有外国法院判决承认与执行的条款。,（四）承认与执行外国法院判决的条件 1原判决国法院具有合格的管辖权 原判决国法院必须具有合格的管辖权，是国际社会普遍公认的条件。但应依什么标准来判定原判决国法院是否有管辖权？大多数国家的立法都严格规定应该依承认与执行地国家的法律来确定。 2有关的诉讼程序具有必要的公正性 有关诉讼程序具有必要的公正性主要是指对败诉一方当事人进行了合法传唤，使其有机会适当地行使辩护权。如果败诉一方当事人基于本身失误而未能适当地行使辩护权，则不能主张诉讼程序缺乏必要的公正性。,3外国法院判决是确定的判决 “确定的判决”是指已经发生法律效力的判决或裁定。并且应该依原判决国法院所属的法律来确定已有关判决是否已发生法律效力。 4不存在“诉讼竞合”的情形,