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1、论中国古代刑法的人性基础 2011-04-12 15:13:24肖洪泳【作者简介】肖洪泳，湖南大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生。【内容提要】中国古代刑法从理性存在的人性出发，既张扬人的向善能力而肯定刑罚教育主义，又坚持理智败坏人性的“反智主义”而主张刑罚工具主义的惩罚观念；从作为社会存在的人性出发，深入探讨了犯罪产生的社会根源，提出了犯罪预防和控制的综合治理理论；从作为历史存在的人性出发，既树立刑罚的历史权威，又强调刑罚的现实运用。此外，基于 “性恶”与“ 性善”的长期论争，中国古代刑法也深深陷入教化的道德理想主义与刑罚的工具主义的矛盾之中。【关 键 词】中国古代刑法/ 人性基础/
2、性善/性恶 犯罪是由人实施的，刑罚是对人科予的，因此刑法作为规制人行为的法律规范，“只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性”。休谟甚至认为哲学就是关于人性的科学，而“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”。人性作为人的基本规定性，又称为人的本性或人的本质，是人之为人的基本品性。西方长期以来将人的本性归结为理性，目的在于彰显人的自由意志，而情感、欲望等非理性因素也随着休谟等人的倡导，日益成为人性领域的组成要素，表明了人是经验的存在。作为经验存在的人，一是从空间上来看，人是社会的存在；二是从时
3、间上来看，人是历史的存在。中国古代社会尽管没有形成西方社会那样详尽的人性论观点，刑法还没有从人性上被作为科学思考的严格对象，但是对于犯罪与刑罚的解答，却透露出人性假设上的哲理依据，从而为中国古代刑法的存在与适用提供了终极意义上的判准。一、作为理性存在的人性与刑法古希腊自苏格拉底始，哲学转向对人本身的关注。柏拉图通过理念世界与现象世界的划分，使人类的理性能力成为人性的普遍指引。亚里士多德尽管也承认人有非理性的因素，但始终认为人是理性的动物。斯多葛学派将理性自然化，认为理性的生活就是自然的生活。中世纪的基督教则更将理性视为接近上帝的工具，认为最高的善是理性最为完善的活动结果。宗教改革与文艺复兴则进
4、一步将理性从外在的、他律的宗教或世俗律法中解放出来，使理性成为一种自觉自为的精神活动。到康德、黑格尔等为代表的德国古典哲学，理性成为了哲学最为基本的假设与出发点，从而对犯罪与刑罚的思想观念产生了极其深远的影响。刑事古典学派正是继承了理性人的人性假设，认为任何一个人都具有意志自由的理性能力，从而建构了近代第一个刑法学理论体系。在犯罪上，该学派坚持，“犯罪人在本质上是意志自由的，基于这种意识自由而选择了犯罪行为，因而应当对其行为的后果承担刑事责任”。在刑罚上，该学派分为功利主义刑罚理论与报应主义刑罚理论两大派别。前者以贝卡利亚、费尔巴哈为代表，从感性的意志自由论出发，提出了以一般预防为内容的功利刑
5、罚论；后者则以康德、黑格尔为代表，从先验的意志自由论出发，引出了以公正为内容的报应刑罚论。中国古代尽管没有提出理性与意志自由这样的概念以作为人性分析的路径，但是对于犯罪与刑罚的认识，仍然在很大程度上是围绕理性自由这个中心而展开的，尽管这种理性的认识主要是围绕“善”的意志能力而展开的。基于对人的向善能力的肯定，中国古代刑法极度张扬刑罚教育主义思想。此外，由于认识到人的理性能力的无穷，以道家为代表的思想潮流却对理性自由充满了一种深深的恐惧，而以韩非子为代表的法家，则由于坚持“一断于法”的基本主张，因此也对人的理智或理性作用保持一种反对或遏制的态度，从而导致刑罚工具主义思潮的滥觞。早在孔子以前，中国
6、的文化已然显露出对人自身的重视，甚至已提出“天不可信，我道惟宁王德延”的主张，从而启动了中国文化的人文主义精神。孔子在周初“以德配天”的基础上，进一步提出了“仁”这个关键概念，已经充分显示出人本身的理性认知能力以及对自身的支配能力。基于对“仁”的理解，孔子主张“重德轻刑”的政治治理逻辑，即“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。在孔子看来，人都有向仁之心，必须凭借德礼教化促使其努力向善，尽管刑法能够暂时禁人为非，但不可能使人懂得犯罪是可耻的，从而不再去实施违法犯罪行为。因此，孔子坚决反对“不教而杀”的独任刑罚方法，认为“不教而杀谓之虐；不戒视成谓之暴；慢令致期谓之贼”
7、。孔子这种“重德轻刑”思想继承了西周初期“明德慎罚”的政治主张，为后世“德主刑辅”基本思想的确立奠定了最为深厚的人性论上的依据。孟子继承孔子“仁”的学说，进一步发展出比较系统的“仁政”学说。他首先充分肯定了人人都具有与生俱来的“四端”，即“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也”，而行仁政必须从保持和扩充人的“四端”做起。这就为仁政的推行提供了理性认知上的人性依据，既然人人都有“四端”，只要“君子以仁存心，以礼存心”，“以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运之掌上”，仁政也就水到渠成地可以实现了。基于这种仁政主张，孟子将那些不仁不义的行为列为最为严重的犯
8、罪，并提出“省刑罚”与“薄税敛”两大仁政措施。孟子甚至在当时有些真诚而迂腐地向一些好战好杀的诸侯宣讲“罪人不孥”(11)的刑罚原则，明确反对株连的残酷刑罚制度。而且孟子在孔子的思想基础上，继续反对“不教而杀”，提出了“教而后诛”的刑事政策原则，并对一些特别严重的犯罪行为开始主张“不待教而诛”，因为杀掉这些有罪的人，可以使其他人免受非法侵害，从而维护良好的社会秩序。如果说孔子、孟子对人的理性能力的认识还主要局限在道德领域，那么荀子对人的理性的理解则已经非常接近西方的理性观念，是一种理智主义的态度。荀子非常明确地指出，正是因为“知”与“义”才使得人与其他生物区分开来，才使得人最为可贵，“水火有气而
9、无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义；人有气、有生、有知亦且有义，故最为天下贵也”(12)。在这里，“知”是知觉，为人与动物禽兽共有，但人在知觉的基础上，可以凭借自己的理性判断何者为义，这就是荀子在另外一个地方所言的“辨”。“人之所以为人者”，“以其有辨也”。(13)辨别就是一种理智作用，所以荀子是中国思想史上第一个最为明确而系统阐释人的理性意义的思想家。因此与孟子那种善的“四端”直接贯彻与扩充的知、行合一观不同，荀子既然将辨别赋予为人的特性，所以人的一切善行，就不可能直接能够通过善心的贯彻与扩充而得到实现，而必须取决于人的辨别这一特性的充分发展。发展辨别特性的方法就是后天不断地学习，这样荀子
10、就在德行成就的过程之中，给予了理智或理性以优先的地位。本着这种理智主义的认识论，荀子认为犯罪是人在后天的学习过程中，由于放纵而没能培养良好的辨别能力所导致的结果，因此每个人都必须时刻谨慎约束自己的行为，不断促进辨别能力的提高。这就为犯罪可以预防留下了相当丰富的思考空间。荀子在这种理智主义观点的指引下，进一步完善了自孔子以来所形成的“德刑关系论”，指明刑罚必须服从于教化的目的，为后世“明刑弼教”思想的总结提供了最富意义的启示。以老、庄为代表的道家学派，与儒家针锋相对，坚信智性的发展，只会给社会带来沉重的灾难，因此他们一致认为，只有彻底根除理智的活动，天下才能太平。老子第十八章明确指出：“智慧出，
11、有大伪。”因此要根除邪恶，就必须绝学弃智，杜绝人的痴心妄想，消弱人的理智意志，使人过上一种无知无欲、无忧无虑的生活。正是出于这种“反智”立场，道家学派认为，智慧或理智是人犯罪的一个重要根源。要消除犯罪，就必须“无为而治”，摒弃人类凭借智慧而创造出来的一切人为制度与手段，包括刑罚措施。所以尽管老子认为刑罚作为国家利器在关键时刻也应发挥应有的作用，但明显已经仅限于作为一种治理的工具加以使用，在儒家刑罚教育主义的思想观念外，开辟出了刑罚工具主义的思想路径。韩非子作为荀子的学生，尽管继承了荀子“重法”的思想主张，但在对待理智的人性观念上，却与荀子南辕北辙，而与老、庄等道家人物的“反智主义”颇为相同，甚
12、至在余英时先生看来，“中国政治思想史上的反智论在法家的系统中获得最充分的发展。无论就摧残智性或压制知识分子而言，法家的主张都是最彻底的”(14)。如果说以老、庄为代表的道家还只是从抽象的原则出发来表述“反智”的话语，那么以韩非子为代表的法家则策划了一套具体的办法来使“反智”真正得以推行，即“明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师；无私剑之捍，以斩首为勇”(15)。韩非子之所以提出这样的具体主张与措施，关键就在于其认为人民是愚昧无知的，因此“得民之心”的政治治理极其荒谬可笑。韩非子甚至掷地有声地指出：“民智之不可用，犹婴儿之心也”(16)。既然民智不可用，那么针对人民的违法犯罪行为
13、，就只能运用刑罚手段进行强有力的打压，以迫使人民服从统一的领导，从而形成有效的社会秩序。法家这种“反智”取向所导致的刑罚工具主义观念，深刻影响了中国后世刑法的发展路向。所以，围绕作为理性存在的人性，以孔子、孟子为代表的儒家尽管注重的是人的善心或道德能力，但都肯定了人本身的理性或理智力量，而荀子则明确指出了理智对于人的关键性意义，从而从理智的角度出发分析了犯罪形成的心理根源，并提出了刑罚教育主义的思想主张。道家与法家则对人的理智或理性持一种反对与遏制的态度，从而主张威吓主义的刑罚工具论。这一矛盾到西汉确立“德主刑辅”的基本刑事方针始得融合在一起，为中国后世历代不断推进，形成了中国古代刑法特有的运
14、行状态。二、作为社会存在的人性与刑法人是社会的人，任何人都生活在一定的社会之中。人从诞生一刻开始就具有了社会性，而社会性的主要内容是法，是法使人成其为人。西方刑事实证学派正是在这样的认识基础上，坚持从作为社会存在的人性出发，提出了“经验人”的人性假设，即“任何一个人都生活在社会之中，人的行为受各种社会的和自然的因素的制约与影响。人的本性，从本质上来说是被决定的，因而根本不存在所谓意志自由”(17)。这种观点显然与刑事古典学派的理性自由的人性假设是根本不同的，因此刑事实证学派得出的刑法观念也与刑事古典学派有着巨大的差别。就犯罪而言，刑事实证学派认为人之所以犯罪，是由社会存在的一定的物质条件与精神
15、条件所决定的，不是行为人理性自由加以选择的结果。就刑罚而言，刑事实证学派认为对犯罪者进行处罚，并不是基于其意志自由而使其承担一种道义责任，而是根据其行为使其承担一种社会责任。中国古代特有的伦理社会境域，使得中国文明自起源始就一直强调社会存在对于人所具有的决定性意义。在这个方面，儒家所贡献的思想智慧是最为引人注目的。儒家的“仁”尽管可以被看成是一种个人所保有的一种内在道德，但仁的扩展必然是指向作为整体性的社会的，“仁指涉的是一种人性的已得状态，一个印在个体全部行为中的特征，它是获得社群尊重且拥有感召力量的源泉”(18)。所以，以孔子为代表的儒家一直孜孜不倦地强调，作为整体的社会与作为个体的个人之
16、间具有着极其紧密的关系，强调通过“成仁”而在社会中实现“成人”的最终目的。也正是通过“成仁”的社会实践，孔子主张的当然是说服教育，而不是强制与惩戒。“德”与“礼”之所以为孔子所看重，正是因为其可以通过说服教育而使个人能够主动参与到社会关系之中，从而在“成仁”的实践过程中而达成和谐的社会秩序。只有在“礼”不能生效的地方，“法”或者“刑”才被作为一种强制手段而被迫地加以使用，以防止社会陷入混乱秩序。可见，“借助礼获取得的和谐是其本质目的，而法所实现的强制秩序只具实用辅助的价值，只是达到更高目的的暂时手段”(19)。 正因为孔子寻求以“德”、“礼”作为实现社会政治秩序的主要手段，因此他在人与人的关系之中就努力培养一种知耻感，而这种知耻感恰是一种表达个体对他者如何看待自己的意识。这样，在中国古代刑法里，“罪”并不是对违法犯罪行为的心理表达，相反能够承担这种表达功能的恰是“耻”这个关键的概念。因为一般而言，“罪是指向个体的，因为它以个体与法的关系为条件；而耻则趋向于社会性，是以个体与他者
