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1、 论 民 国 初 年 部 院 之 争作者 严昌洪（华中师范大学中国近代史研究所，湖北 武汉 430079）摘要：1913 年，北京临时政府司法部与大理院之间就关于各级审判厅试办章程所定民事上告期限和上告程序是否可由大理院变更、前清禁革买卖人口条款是否可由司法部认定无效两个法律问题展开了一场论争。通过这一事件可以看到：论辩双方互相指责对方违背临时约法，反映了辛亥革命、民主思想的深入人心；部分官员对新旧法律制度进行整合时，在践行“三权分立”、坚持“司法独立”方面进行了真诚的努力；论争暴露了政权更迭之初行政制度和法律制度因草创而不够完备，促使人们对有关法律、制度进行修改，使其臻于完善，因而具有积极意
2、义。关键词：民国初年；司法部；大理院；临时约法；三权分立在民国政治制度史的研究中，南京临时政府备受重视，而存在时间比它要长些的北京临时政府却少有深入探讨。其实，北京临时政府在中国立法史上是一个不可忽视的重要阶段，其在法制建设上的作为应予适当关注。1913 年，北京临时政府司法部与大理院之间就两个法律问题（一是关于各级审判厅试办章程所定民事上告期限和上告程序是否可由大理院变更，二是关于前清禁革买卖人口条款是否可由司法部认定无效）展开了一场论争，两部院通过文电往来反复辩驳，互指对方违法，甚至发展到互相攻击，指责对方不懂法律，论争迅速升级为冲突，各方均对全国各级审检厅声称对方文件无效，严重影响了当时
3、司法行政和司法审判工作的顺利进行，以致有高等审判厅长致电司法总长许世英和大理院长章宗祥，要求双方停息争执：“法理争执无足介意，最高机关威信重要，恳各捐小节以维大局。” 1（第 400 号，1913 年 6 月 17 日）可见问题的严重性已引起各地司法机构的担忧。然而这场论争迄未被学术界注意，清末部（法部）院（大理院）之争倒是有研究专文发表4。本文拟通过对这一事件的述论说明：论辩双方互相指责对方违背临时约法，反映了辛亥革命、民主思想的深入人心；北京临时政府部分官员对新旧法律制度进行整合时，在践行“三权分立”、坚持“司法独立”原则方面进行了一定的努力。同时，论争双方对一系列问题的不同看法，暴露了政
4、权更迭之初，行政制度和法律制度因草创而不够完备，这恰恰促使人们对有关法律、制度进行修改，使其臻于完善。论争之由来民国初年的大理院是全国最高司法审判机关，主要受理不服高等审判厅二审判决而上告的案件，或不服高等审判厅的决定或命令按照法令而抗告的案件，以及依法属于大理院特别权限，第一审并终审的案件。在南京临时政府司法制度中是没有大理院的，对于最高上诉机关的设想是，先成立临时中央审判所，然后正式成立最高法院。2（P611）大理院制度显然是沿袭了清末的制度而稍作修改的产物。光绪三十二年九月二十日颁布的新官制规定，刑部改为法部，专任司法；大理寺改为大理院，专掌审判。3（P472）这一改革开始改变传统的行政
5、机关兼理审判的制度，建立独立审判原则，其精神实质就是倡导“三权分立”体制下的司法独立。清末未能真正实现的这一政治理念，在民国初年得到彰显，不仅司法行政机关司法部比前法部在权限划分上更为明晰，而且中华民国临时约法的有关规定，从根本大法上为司法独立提供了保障。同时根据民初援用的法院编制法，大理院长有“统一解释法令必应处置之权”。民初司法部是在前清法部基础上组建的，其官制规定司法总长管理各项司法行政事宜，并监督所辖各官署及法官。大理院就是本着“独立审判权”、“法律解释权”等权力，在民初法制建设不完善的情况下，对若干法律问题作出变更或者解释。由于司法部与大理院对“独立审判”和“解释法律”的具体内涵理解
6、不同，对具体的法律问题的认识不同，便本着对审判机关和法官的监督权对大理院的变更和解释提出异议，结果双方发生了论争。这是继清末部院之争后的另一次部院之争。清末那次部院之争主要是围绕双方的权限分工而展开的，涉及到对死刑案、重案的复核权及人事权的争夺。4 论争起因之一是大理院变更各级审判厅试办章程所规定的民事上告期间（按：即期限）和上告程序，司法部则认为民事上告期间和上告程序仍应遵照各级审判厅试办章程的规定。大理院认为关于上告期间和上告本院的程序，现行法律无可适用，为保障人民权利，力图诉讼当事人便利起见，在诉讼律尚未颁布的情况下，将所有向大理院为民事诉讼上告的期限加以宽展，并以大理院特字第十号通告公
7、布了暂定办法：“凡京师及各省民事案件，经由高等审判厅第二审判决者，于宣告判决后七日内以牌示为公示，送达公示以七日为期，对于本院上告期间，自公示期间终满之次日起算，定为二十日，逾期不得提起上告。” 1（第 201 号，1912 年 11 月 18 日）同时又以大理院特字第十二号通告公布了关于上告程序的决定：各省民事上告案件概由当事人在原审判衙门呈递上告状，如属已逾上告期间，或在高等厅已为终审及未经第一审、第二审径行对大理院请求审理者，均由高等审判厅以决定驳回。当事人对于该决定得转由原审判衙门向本院提出抗告，其不合法定程式者即由原审判衙门以决定令其补充完全。该上告期间即自声明之日起算。“若当事人声
8、明上告合法，原审判衙门即应将上告状、答辩状并检齐案卷、证件，转送本院审理。” 1（第 201 号，1912 年 11 月 18 日）大理院的这两个通告，既改变了各级审判厅试办章程关于京师上告以十天为限的的规定，又改变了该章程关于上诉由原检察厅申送上级检察厅移送上诉审判机关审理的规定。大理院上述通告在实际工作中引起了歧义，使各级审检厅无所措手足，民事诉讼工作受到影响。1913 年 4 月 29 日湖北高等检察厅将对此问题的疑惑向司法部请示办法，司法部遂于 5 月 27 日致大理院长的咨文以及给该厅的第 666 号指令和给全国司法衙门的第 194 号训令中指出：大理院特字第十二号通告既与试办章程第
9、六十一条及法院编制法第四十七条第二项 不合，应毋庸施行。” 1（第 387 号，1913 年 6 月 4 日；第 383 号，1913 年 5 月 31 日）司法部后来又称该两通告变更京师民事上告期限，废止呈请移送程序，显与定章不符，要求各级审判厅和各县知县不能遵守。不服各厅判决的上诉案件，不论是不服地方审判厅之判决而上告于高等审判厅或不服高等审判厅之判决而上告于大理院者，均应按审判厅试办章程和补订章程的有关条款办理。法官如有违背定章，任意准驳者，司法部当随时行使监督权，施以相当之惩戒。人民如有以该两通告为根据向各该高等厅声明抗告者，各该高等审判厅应根据定章批驳。1（第 390 号，1912
10、年 6 月 7 日）司法部通过布告、训令等形式一再重申：“嗣后如有上告审判衙门仍以前项通告为根据受理经过（按：即超过）法定期间之上告或不经呈请移送之上告，向原审判衙门或检察厅调阅原卷或嘱托同级检察厅调阅之，以遂其不应受理而受理之行为者，即系违法，各该厅应严行拒绝。” 1（第 395 号，1913 年 6 月 12 日）大理院当然不能接受司法部的观点和处理意见，也以通告、布告等形式声称大理院是审判衙门，不是审判厅，不受各级审判厅试办章程之拘束，司法部布告、训令中关于本院通告部分既系干涉审判，与临时约法、法院编制法抵触，当然无效。嗣后如有无权限之行政衙门意在妨害职务擅加阻难者，无论其于何时以何种方
11、式向何衙门或人民发表意思，该管衙门及人民均毋庸遵守。如各该官员违背官吏服务令第二条第一款之规定 ，致妨害本院职务者，应于国法上各自负其责任。1（第 395 号，1913 年 6 月 12 日，第399 号，1913 年 6 月 16 日）大理院称关于上告期间和上告本院的程序，现行法律无可适用，是不正确的，各级审判厅试办章程已有明确规定，只是大理院不承认该章程可以拘束自己。大理院称各级审判厅试办章程是对审判厅而言，大理院为审判衙门，不是审判厅， 不受该章程拘束，显然站不住脚。大理院先此已沿用清代旧名，如果统一名称，大理院可称“最高审判厅”，如果对应总检察厅的名称，大理院可称“总审判厅”。该章程援
12、用清末的现成文本，而清末试办审判厅时大理院已经成立，故章程题目不书大理院。但章程第五条规定，“凡民事刑事案件，除属大理院及初级审判厅管辖者外，皆由地方审判厅起诉。经该厅判决后如有不服，准赴高等审判厅控诉，判决后如再不服，准赴大理院上告。” 5（P756）显然将大理院与各级审判厅同样看待，大理院理应受其拘束。即使是认为该章程有关规定不合理，也应提请国会修改议决。而且从实际工作来看，大理院变更上告期间和上告程序对各地审判工作带来一些问题：大理院谓其办法专指对于大理院上告而言，这就使京师民事上告期间在高等厅为十日，在大理院则为二十日，而申送案卷无论在京在外上告高等厅须由检察厅移送，上告大理院则不由检
13、察厅移送，旧令新章，令办法两歧，京、外各审检厅无所适从。司法部提出异议有其合理性，也有其必要性。论争起因之二是在解释买卖人口案件适用何项法律时大理院称前清禁革买卖人口条款仍然适用，而司法部称暂行新刑律中关于略诱和诱罪适用于买卖人口案件，前清禁革买卖人口条款无效。民国新立，制订新的法律尚需时日，但国家不能一日无法，为解燃眉之急，只有先拿前清法律暂行援用。1912 年 3 月 10 日袁世凯就任临时大总统的当天，发布命令，称“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。” 6（P54）这就是论争中经常被引用的袁世凯“蒸电”。清朝末年
14、，在法学家沈家本主持下，进行法律改革，制订了大清新刑律草案。根据袁世凯“蒸电”的精神，1912 年 4 月 30 日司法部拟定了删修新刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文，经袁世凯批准后通行京、外司法衙门遵照。司法部为此还制订了暂行新刑律施行细则，于 8 月 12 日颁行，令各地一体遵照。 暂行新刑律虽比前清新刑律有所进步，但仍不够完善，比如，在那混乱年代，买卖人口案件层见叠出，其方法又非一样，因暂行新刑律无相应明文规定，各级审判衙门定罪量刑缺乏依据，深感困难，纷纷向司法部请示处断办法，或向大理院询问适用法律。谁知两部院解释不同，引起论争。司法部在第一次复奉天提法司关于买卖人口适用何项法律时
15、称，暂行新刑律第三十章略诱及和诱罪，对于买卖人口虽无明文规定，但在解释上得谓略诱实包括买卖言之，故买者用强暴胁迫或诈术略取妇女或未满二十岁之男子者为略诱罪，即在卖者亦然。买者和同诱取时为和诱罪，即在卖者亦然。如此解释则买卖人口当然依第三十章处罪。1（第 395 号，1913 年 6 月 12 日）又称父母因贫卖子女者亦应以和略诱论罪。1（第 381 号，1913 年 5 月 29 日）司法部作出这样的答复，是基于如下认识：新刑律取包括主义，除少数几项有特别规定外，对子女犯罪与对普通人犯罪绝无区别，是则因贫而强迫卖子女者，其行为与略卖普通人同，即成立略诱罪；因贫而卖子女得子女同意者，其行为与和卖
16、普通人同，即成立和诱罪。1（第 424 号，1913 年 7 月 24 日）而大理院在复广东高等审判厅电中称：前清禁革买卖人口条款当然适用，其中所称某等罚应照前清现行刑律罚金之标准处断。1（第 333 号，1913 年 4 月 11 日）江苏高等审判厅在复上海地方审判厅时则根据大理院的解释精神明确告知：“从前施行之禁革卖买人口条款为一种单行法，与民国并无抵触，案照袁大总统蒸电，当然有效，嗣后凡遇有此项案件发生，自应援用该条款处以罚金。” 1（第 334 号，1913 年 4 月 12 日）大理院作出这样的答复，是因为该院认为，买卖人口新律既无专条，则前清禁革买卖人口条款当然有效，应适用该条款处断，若该条无明文规定者应依新刑律之规定不为罪。1（第 369 号，1913 年 5 月 17 日）面对司法部和大理院的两种不同解释，各地审
