《董事责任的追究和经营判断的原则》由会员分享，可在线阅读，更多相关《董事责任的追究和经营判断的原则（36页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题董事责任的追究和经营判断的原则蔡元庆 深圳大学法学院 教授关键词: 公司治理机制/股东代表诉/经营判断的原则/注意义务/特别诉讼委员会内容提要: 如何公正、合理地追究公司董事在经营中的责任这一问题，是公司治理结构中的一项重要内容。本文从美国示范公司法、特拉华州的判例以及法律研究所提出公司治理的诸原理分析和劝告三个方面，考察和分析美国在董事责任追究中的一个重要判断法理经营判断原则。从经营判断原则的概念、适用条件以及它的机能等方面加以探讨和研究。近几年，关于如何健全和完善我国的公司治理机制，成为了一个热门的话题。而作为公司治
2、理机制的一项重要内容，如何进一步保护股东的权益，健全公司董事的法律制度，也越来越引起社会各界的广泛关注。有学者指出，为了保护股东权益，严格公司经营机构的责任制度，应尽快建立我国的股东代表诉讼制度。笔者也十分赞同这个观点，因为股东代表诉讼这一诉讼机制不仅可以直接保护公司的利益不受侵害，也可以保护股东，特别是少数股东或小股东 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的合法权益大股东或控制股东可通过股东会或股东大会来保护自己的权益)。同时，股东代表诉讼这一诉讼机制的存在，加强了对公司经营管理的监督与制约，对健全我国的公司治理机制也具有相当重要的作用。但是，在强调股东代
3、表诉讼制度的监督和制约机能，保护公司及股东的合法利益不受侵犯这些积极意义的同时，也应该注意到它所带来的消极影响。这主要表现在以下两个方面：第一，从各国公司法的实践中不难看出，股东代表诉讼是一个非常容易被滥用的制度。由于在股东代表诉讼中一般都承认股东的单独起诉权德国只承认少数股东起诉权(德国股份公司法第 147 条第 3 款(1)，因此，无论任何人，只要他持有公司最低单位的股份，符合一定的资格，就可以提起追究公司经营者的责任的诉讼。虽然这不一定就是诉权滥用的直接原因，但同时也不能否认由于任何人都可以简单地成为代表诉讼的原告这件事本身，就预示着滥用起诉权的可能性是非常大的。当然，一般的情况下，这类
4、诉讼最终会以原告股东的败诉而告终，表面上公司及董事没有受到什么损失，但诉讼期间董事会因此而浪费大量的精力和时间，而且给公司带来的信誉、名声上的损失是无法用金钱来衡量的。第二，股东代表诉讼制度，对董事来说也是一种潜在的威胁。仅仅因为经营中的一点失误，或经营决策中的一点偏差，就可能使 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题该董事被告上法庭，并被追究巨额的损害赔偿责任。股东代表诉讼的这种制约机制固然可以使董事更加勤勉、积极地履行其作为公司董事的职责，但为了避免被追究责任，董事在经营中可能会变得谨小慎微，甚至缩手缩脚，而小心谨慎、缩手缩脚的同义词往往就是坐失良机。企业
5、经营的特征决定了公司无时无刻都处在一个竞争的环境中，要想在竞争中生存和发展，并取得成功，作为公司的经营者有时必须冒一定的风险。如果董事在经过详细的调查研究，认为某个方案可以给公司带来巨大的收益，而作出了实施该方案的决策，但在具体执行过程中，由于国际市场状况的风云突变等原因，该项投资结果以失败而告终，并给公司带来了一定的损失，董事是否应该对该损失承担损害赔偿责任呢?如果答案是肯定的，那么，可能就没有人愿意出任公司的董事了。比如，美国 80 年代中期就曾发生过董事集体辞职，董事人才饥荒的事件。要消除股东代表诉讼制度的这些消极影响，使股东代表诉讼朝着健全的方向发展，除了应在防止诉权滥用方面制定相应的
6、对策之外，还应该健全一套保护董事的措施，使真正有经营管理才能的人才充实到公司董事的队伍中来。对于这个问题，西方国家的法律中有许多可以值得借鉴的地方。特别是在美国，多年以来，为避免董事的合法权益受到不正当的代表诉讼的侵害，完善公正地追究董事 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题责任的方法，形成了一系列救济董事责任的措施。其中，最典型的是法院在实践中所形成的一个判例法理经营判断的原则。二、经营判断原则的概念经营判断的原则Business Judgment Rule)作为一个判例法理，至今为止还没有在任何一个成文法中见到相关的具体规定。在美国，甚至各个州对经营判断
7、原则的理解也各不相同。而法院对它的内容所作出的解释也更是多种多样。长期以来，美国的立法界以及理论界一直试图对经营判断的原则作一个统一的定义。现在，关于经营判断的原则的概念，在美国主要存在三个主要的立场，分别是：修正示范公司法(Revised Model Business Corporation Act)的示范规定;美国法学研究所ALI)在公司治理的诸原理分析和劝告(2)以下，简称 ALI“诸原理”)中的概括;以及特拉华州的判例理论(3)。1、特拉华州的经营判断原则特拉华州模式的经营判断原则的明确定义最早出现在州最高法院 1984 年对 Aronson 诉 Lewis(4)一案所作出的判决中。“
8、所谓经营判断的原则，是这样一种推定(presumption)，即公司的董事所作出的经营判断，是在获得足够的信息的基础上;诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。对该决定，只要不是滥用 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题裁量权，法院就应该尊重该董事的经营判断。另外，举证责任由认定董事的判断是错误的当事人负担，该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定”。从上述判例中可以看出，适用经营判断的原则时必须满足以下两个要件。第一，可以受到经营判断原则保护的对象必须是：与该判断无任何个人的利害关系董事;第二，接受经营判断保护的前提是：公司董事在作出
9、经营判断之前，作为一项义务，他必须合理地掌握与该项判断有关的一切可以利用的重要信息。此后，在著名的 Smith 诉 Van Gorkom 案件(5)以及 Moran 诉 Household Intl. Inc.案件(5)中，法院作出了与 Aronson 诉Lewis 案件几乎完全相同的结论。2、修正示范公司法和经营判断的原则修正示范公司法虽然没有从正面直接对经营判断原则作出规定，但按照修正示范公司法的规定，在满足一定的条件下，董事可以不负担责任，因此，可以认为它间接地承认了经营判断的原则(6)。即在修正示范公司法第 830 条董事的一般行为准则)中，是这样规定的。 文章来源：中顾法律网上网找律
10、师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(a)作为一个董事，包括委员会的成员，必须依照以下规定履行其义务：以善意或诚实)的方式(in good faith);应当以普通谨慎的人，在类似的状况下，能够尽到的注意;而且，必须按照一种他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。(d)当董事依照本条规定履行了他的职责，他就无需为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为承担责任。3、ALI“诸原理”中有关经营判断原则的规定ALI“诸原理”的第四篇对注意义务合理的注意义务的基准)和经营判断原则作出了详细的规定。即在第 401 条董事及高级职员的注意义务、经营判断原则)中：(a)董事及高级职员，应该如此
11、对公司承担义务：即以善意诚实)的方式，按照合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务;并且，以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人，在同样的地位上，类似的状况下，能够尽到的注意，履行一个董事或高级职员的职责。(c)作出经营判断的董事或高级职员，在符合下列条件时，就被认为是诚实地履行了本条所规定的义务：他与该经营判断无利害关系;他有正当理由相信他掌握的与上述经营判断的信息在当时的 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题情形下是妥当的;他有理由相信该经营判断是和公司的最佳利益相符合的。如上所述，有关经营判断的原则在任何成文法中都不存在相应的规定，ALI“诸原理”中，
12、对经营判断原则作出如此概括和明确的定义可谓具有相当重要的意义。同时，因为这个定义被认为和几乎美国所有的州对该原则所认同的法理相一致(7)，现在，在理论界它已被认为是一个最具有权威性的定义。三. 经营判断的原则的要件董事在何种情形下可以享受经营判断原则的保护，即经营判断原则的适用应该具有什么要件，同样也一直是法院和理论界争论的问题之一。长期以来，法院和学者间对上述要件也作了多种多样的概括。上述 ALI“诸原理”的经营判断原则，主要由四个要件，以及当满足这四个要件时，对董事以及高级职员的经营判断内容进行审查时所采用的特别的审查基准五个方面构成。下面，就针对这五个方面，来看看经营判断原则的要件。1、
13、实施了经营判断的事实经营判断原则的目的是，尊重公司董事及高级职员所作出的经营判断。因此，只有在董事或高级职员实际上作出了某种经营判断 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题才可以被适用。从这个意义上，如果董事或高级职员没有采取某种行为，或者没有作出什么意识决定时，就不能用经营判断的原则来保护自己。这一点和以往的学说是一致的。比如，Arsht 指出，在公司遭受某种损失，而由于董事的不注意没有采取什么防止损失发生的措施时，该董事就不能用经营判断的原则来对追究其责任的诉讼进行抗辩(8)。在不能满足这个条件的情况时，董事的行为一般通过注意义务的一般基准，即合理性的基准
14、来审查。但是，从当今社会的情况来看，公司董事的义务，一定以真正实施了某种特别的行为为依据显然欠妥当。特别是在大规模的上市公司，公司董事会在讨论某项议案时，虽然董事会对该项议案的内容，或高级职员及各个委员会的所作的报告及可行性分析提出一些疑问和建议，但大多数情况下，并不一定要实施某项决策或采取某种行动。因此，如果把经营判断原则的适用要件的前提概括为董事积极地采取了某种行动或作出了某项判断的话，现代公司的董事会的大部分活动将不可能享受经营判断原则的保护。2、作出经营判断的董事必须是善意的(in good faith)如果董事或高级职员故意从事了违法的行为，该董事或职员的行为就不符合善意的要件，从而
15、也不能享受经营判断原则的保护。“善意”一词是英美法系中经常使用的词汇。对它的内容及含义究 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题竟应如何解释，存在多种见解，至今也没有一个概括的明确性的概念(9)。有些学说认为，原告在提出主张时，也可以将下列情形作为最一般的非善意或者动机不纯来对待，即董事的决定是试图维护自己的地位;或者他在没有摆脱支配者支配的情况下，欠缺实施善意的经营判断所必需的独立性的条件。另外，有些判例中，法院认为，当董事故意地实行了违反法律或公序良俗的行为时，即使他的行为符合公司的最佳利益，也应该认为这是一种非善意行为，不能享受经营判断原则的保护(10)
16、。因此，董事的经营判断只有在符合公司最佳利益，而且不是故意的违法行为的前提下，才被认为是“善意”的行为，才可以适用经营判断的原则。ALI“诸原理”第 201 条中规定，董事“善意地履行了自己的职务”也就是把为了公司的利益作为他在执行业务过程中必须遵守的原则。为此，董事也必须遵守注意义务的基准。另外，作为公司董事，对公司的违法行为有监督的义务，恶意使公司违反法律的行为，也就违反了善意地履行职务的义务。因此，明知结果会使公司的行为违反法律，而仍然作出该经营判断的董事的行为，不适用经营判断的原则。与之相对的是，当董事不知道他所作出的经营判断，其结果会使公司的行为违反法律时，该如何对待?在这种情形下，首先必须分清对公司的违法行为，董事是否按照合理的注意基准进行了监视和 文章来源：中顾法律网上网找律师 就
