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1、中国审判新闻月刊2 0 0 8 . 5 许霆案反映了在机会面前, 人性有经不住诱惑的弱点, 但司法不能肯定或者张扬人性的这一弱点, 否则, 势必造成善恶价值观的 混淆。当然, 许霆案发生是基于一定机遇发生的, 尽管人们完全有理由期待许霆在A T M机出错时, 不要乘虚而入、 重复取款, 但现实生活 中确实有相当一部分人出于人性贪婪的一面, 经不住类似的偶然诱惑, 对其适法期待可能性有所减弱, 可以考虑减轻处罚。这也是重审改 判的一个重要原因, 也充分体现了法律之外的人情和人性考量。 C H IN AT R IA L 一部A T M取款机引爆的案件 在最近几个月的时间里,许霆事件 成为了最吸引眼
2、球的重大新闻之一, 同 时也成为今年期间众多代表和委员 关注的话题之一。 2 0 0 6年4月2 1日晚1 0点, 许霆来 到 广 州 市 天 河 区 黄 埔 大 道 某 银 行 的 A T M取款机取款。取出1 0 0 0元后, 他发 现银行卡账户里只被扣了1元。狂喜之 下, 许霆连续取款5 .4万元。 当晚, 许霆回 到住处, 将此事告诉了同伴郭某。两人随 即再次前往提款, 之后反复操作多次。后 经警方查实, 许霆先后取款1 7 1笔, 合计 1 7 .4万元; 郭某则取款1 .8万元。 事后, 二 人各携赃款潜逃。 同年1 1月7日, 郭某向公安机关投 案自首, 并全额退还赃款1 . 8
3、万元。经天 法学专家把脉许霆案 文/本刊记者李华斌戴燕军 中国审判 1 0 中国审判新闻月刊2 0 0 8 . 5 V i e w p o i n t 观点 热点观察 河区法院审理后, 法院认定其构成盗 窃罪,但考虑到其自首并主动退赃, 故对其判处有期徒刑一年, 并处罚金 1 0 0 0元。在潜逃一年后, 许霆被警方 抓获。2 0 0 7年1 1月2 0日, 广州中院 认为许霆以非法侵占为目的, 伙同同 案人采用秘密手段,盗窃金融机构, 数额特别巨大,其行为已构成盗窃 罪, 一审判处其无期徒刑, 剥夺政治 权利终身, 并处没收个人全部财产。 一审宣判后, 许霆及其家人对判 决结果表示不服, 向
4、广东省高级人民 法院提起上诉。广东高院受理后裁定 发回重审。2 0 0 8年3月3 1日, 广州中 院作出重审判决。 法院认为, 被告人许霆以非法占 有为目的, 采取秘密手段窃取银行经 营资金的行为, 已构成盗窃罪。许霆 盗窃金融机构, 数额特别巨大, 依法 本应适用“无期徒刑或者死刑, 并处 没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发 现银行自动柜员机出现异常后产生 犯意, 采用持卡非法窃取金融机构经 营资金的手段, 其行为与有预谋或者 采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪 有所不同;从案发具有一定偶然性 看,许霆犯罪的主观恶性尚不是很 大。根据本案具体的犯罪事实、 犯罪 情节和对于社会的危害程度, 对许霆
5、 可在法定刑以下判处刑罚。依照中 华人民共和国刑法 第二百六十四 条、 第六十三条第二款、 第六十四条 和最高人民法院关于审理盗窃案件 具体应用法律若干问题的解释第三 条、 第八条的规定, 判决被告人许霆 犯盗窃罪, 判处有期徒刑五年, 并处 罚金2万元,追缴许霆的犯罪所得 1 7 . 4万元, 发还受害单位。 有罪与无罪的激辩 许霆案被媒体披露后, 这场跨年 度的审判已成为一场全民参与的公 众事件, 网上关于该案判决结果的评 议不绝于耳。如果你在百度中输入 “许霆”两个字, 大概只需0 . 0 1秒的 时间, 网页就会告诉你相关的网页接 近8 0 0万篇; 再具体搜索“许霆案”, 同样的时间
6、里也可以获得将近4 0 0 万个搜索结果。 许霆究竟是触犯了刑法, 还是一 般的民事责任?许霆案究竟是暴露了 某些制度的缺陷, 还是充分显现了人 性与道德的弱点?一时之间, 一次可 能是偶然的事件, 许霆, 一个普通人 的名字和国家的某些制度、 道德约束 和人性善恶的拷问发生了如此紧密 的联系, 未免给人始料不及的感觉。 许霆究竟是有罪还是无罪?银行 等金融机构是否该承担一定责任?北 京大学法学院教授张谷和华南理工 大学法学院教授关永宏一致认为, 许 霆犯盗窃罪成立,但应考虑例外情 形。 张谷教授认为,A T M机应该是银 行这个独立法人的组成部分, 是有代 理权的一种装置。判断秘密窃取最重
7、要的依据是被盗窃财物的主人是否知 晓。 因此法院判处盗窃罪没有问题。 但 从主观目的上分析, 由于这种情况跟盗 窃银行还是有一定的区别, 因此在判决 量刑的时侯需要考虑到这一点。 关永宏教授也表示,在1 9 9 7年 制定盗窃金融机构罪时, 当时的电子 商务、网络柜员机的普及才刚刚开 始, 从立法上来说, 主要是监守自盗 型, 再一个是穿墙打洞型。对此是否 加重处罚, 当时并没有考虑到这种案 例。因此在新的时代背景下, 由于电 子商务的特殊性, 存在电子机器的差 错、 银行差错, 从而应大大减轻被告 人的判罚。 北京大学法学院教授陈兴良表 示, 许多人以银行的过错来否定许霆 行为的有罪性, 但
8、银行过错只是许霆 犯罪的诱因, 它为许霆盗窃易于得手 提供了某种条件, 并不能由此否认许 霆行为的犯罪性。 因为A T M机发生故 障, 款项仍然在取款机里, 不能认为 银行丧失了对款项的占有。许霆的行 为是利用A T M机的故障在银行当时 不知晓的情况下恶意取款的,其行为 完全符合盗窃罪的特征。 南京大学法学院教授孙国祥认 为,尽管许多人认为许霆的行为不构 成犯罪, 但就司法判断而言, 许霆的行 为不但符合盗窃罪的立法预设,而且 认定为盗窃罪也符合立法规制的目 的。 而认为许霆无罪的人则认为, 许 霆案反映的只是公民个人的道德和境 界问题, 许霆只应承担民事责任, 而不 是刑事责任。 “许霆
9、的行为不构成犯罪,也不 应该定罪。”南京师范大学法学院教 授刘远的态度很明确。 他认为, 许霆的 占有行为不能构成盗窃罪和侵占罪, 只是民法上的不当得利,是道德缺失 和境界不高的问题。 当然, 许霆也应为 此付出代价,一方面应承担应负的民 事责任, 将多得的钱返还给银行。 另一 方面,可以利用金融信用体系的力量 来惩罚许霆,把他的不良记录和污点 登记在案,从而影响他今后的金融机 构授信额度。 截至2 0 0 8年4月1 5日中午, 针 对许霆案重审结果,新浪网的一项调 查表明,有1 0 3 4 8人参加的网上调查 中,有8 2 . 6 3 %的人表示不能接受, 认 为许霆应判无罪或更轻的徒刑;
10、只有 1 6 . 5 2 %的人认为可以接受这一判决 结果, 认为改判5年是很“宽大” ; 而 对此毫不关心的人还不到一个百分 点, 只有0 . 8 5 %。 博弈: 法治进步不可或缺的动力 银行、 法院、 无期徒刑、 无罪、 盗 窃、 非法侵占、 不当得利等关键词引起 了公众无限的热议,许多法学专家和 普通公民在他们的博客中写下看法, 部分法学院校还专门就许霆案召开学 术研讨会或者把许霆案作为最生动的 教学案例之一。 有人甚至断言, 许霆案 1 1 中国审判新闻月刊2 0 0 8 . 5 将在一定程度上塑造中国的法律制 度。 在许霆案中, 我们发现案件其实 关系到三方: 银行、 许霆、 法院
11、。在这 个三角关系中, 银行代表的是一种部 门或行业利益, 许霆代表的是普通公 民, 而法院则代表可以进行居中裁判 的公共权力即司法权力。许霆罪与非 罪、 罪轻罪重, 从法律上讲在二审改 判前已有定论, 社会各方的辩论仅是 见仁见智, 其观点都无法代表终极权 威。但是, 一方面, 许霆案确实给立法 和司法提出了挑战; 另一方面, 许霆 案的出现也对道德和人性提出了严 肃的拷问。同时, 许霆案的出现, 对于 目前我国的金融管理体制出现的某 些漏洞也提出了挑战。 在上海法学会某次召开的一个 会议上, 一个刑法学博士提出了一个 问题: 有一次他被广东有关方面请过 去,就广东的飞车抢劫案做评述, 正
12、方认为对于飞车抢劫者应该重重惩 处, 而这位刑法学者认为, 重重惩处 违背了法的精神,违背了刑法的精 神。后来电台的热线电话打进来, 老 百姓一致认为正方对, 指责这位刑法 学家以及他的观点。所以他最后得出 一个结论: 老百姓不懂法, 应该进行 更多的法制教育。对此, 华东政法大 学金可可教授分析认为, 不是老百姓 不懂法, 而是老百姓对法律没有认同 感; 没有认同感, 就会对法的权威表 示一定的藐视。回到许霆案上面, 人 们总觉得这个案件里面有所不公: 许 霆利用人家的错误、 以占便宜的心态 搞点钱, 当然也是故意, 以故意占有 为目的, 但是和把A T M机砸开从里面 偷钱, 在恶性程度上
13、终归是有一点差 别的。 作为许霆案中的另一方重要“当 事人”银行,虽然其本身也是受 损方, 但在这个案件引发的舆论漩涡 中却成为了受诟病的对象。而案件发 生后, 国家工商银行某负责人说“银 行是弱者的”的言论, 更是遭致舆论 的强烈反击。清华大学法学院许章润 教授表示, 在许霆案件中, 银行涉嫌随 便动用公众权力。 许教授认为, 顾客与 银行之间首先是一种民事法律关系。 事发后,银行应该首先采用民事手段 来实现民事救济, 如果不行, 才可以动 用公共权力。 银行有取款录像、 有身份 证号码,完全可以通过通知被告等后 续服务来索回。直接动用公众权力是 一种不恰当的做法。公共权力是依靠 纳税人的资
14、金来维持的,是一种稀缺 资源, 稀缺资源不得随便动用。 南京师范大学法学院教授刘远认 为,许霆案暴露了我们现在的金融法 制、 管理和服务还不健全、 不严谨, 也 给很多人提供了一种诱因。 回头来看,许霆案确实反映了在 机会面前, 人性有经不住诱惑的弱点, 但司法不能肯定或者张扬人性的这一 弱点, 否则, 势必造成善恶价值观的混 淆。 当然, 许霆案发生是基于一定机遇 发生的,尽管人们完全有理由期待许 霆在A T M机出错时, 不要乘虚而入、 重 复取款, 但现实生活中确实有相当一部 分人出于人性贪婪的一面, 经不住类似 的偶然诱惑, 对其适法期待可能性有所 减弱, 可以考虑减轻处罚。这也是重审
15、 改判的一个重要原因, 也充分体现了法 律之外的人情和人性考量。 英国哲学家培根说过一句名言, 法律应当“以无情的目光论事, 以慈 悲的目光看人”。从这个案件中, 大家 更多地应该是进行一番理性的思考, 尊重法院的判决,维护司法的严肃性 和权威性。 作为国家立法机关, 在立法 过程中要更加充分地倾听民意、吸收 民意、 反映民意, 以保证法律可以得到 更大范围的理解和接受;作为具有公 共服务性质的银行,应该更多地去考 虑怎样提高管理水平, 堵塞管理漏洞, 提升服务质量, 改善服务态度。当然, 作为许霆案中的重要参与者,媒体也 应更加公正客观地反映事实,带着更 加理性和负责任的态度,为社会的进 步
16、和发展发挥应有的媒介作用。 法学专家把脉 广州中院刑二庭庭长甘正培: 许霆案是法律的胜利 一、重审判决和量刑的依据及理 由 许霆盗窃案由我院重审后,在侦 查机关、 公诉机关补充了相关证据后, 我们对该案的自动柜员机如何出现异 常及发生什么异常等事实进一步查 证,更深入论证了许霆行为的社会危 害性、 犯罪构成等问题。 在认真听取控 辩双方意见的基础上,认为许霆利用 自动柜员机升级出现异常而恶意取款 1 7 . 4万元的行为符合刑法盗窃罪所规 定的“秘密窃取”的特征, 其行为构成 盗窃罪, 是盗窃金融机构, 数额特别巨 大。 (一)认定“秘密窃取”的理由 我国刑法盗窃罪中的 “秘密窃 取”,是指行为人采取主观上自认为 不被财物所有者、保管者或经手者发 觉的方法, 暗中窃取财物的行为。 至于 是否实际上已被当场发觉、是否事后 马上被发觉、是否因行为人在窃取财 物时留下身份识别标志而事后被发 觉, 均不影响“秘密窃取”的成立。 许霆是在发现自动柜员机出现异 常,能够超出余额取款且不能如实扣 款的情况后, 连续、 主动1 7 0次指令取 款, 时间长达3个多小时, 直至其
