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1、菁华司考国际私法基础强化讲义（2014年） 冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）理解一、国内冲突法适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）记忆 （一）冲突规范和准据法1、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律适用规范（1）冲突规范的结构：关联词连结点例：人格权的内容，适用权利人经常居所地法。范围系属 （2）注意区分管辖权规范和冲突规范例：民事诉讼法第33条第3款：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。” 法律适用法第31条：“法定继承，适用被继承人死
2、亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律”（3）冲突规范的种类：A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法例：合同法第126条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”B、双边冲突规范：将连结点和案情结合才能确定准据法例：海商法第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。” C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点且须同时适用例：法律适用法第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。D、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点但只须选
3、择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范例1：法律适用法第23条：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。 ”例2：法律适用法第39条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。” 2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定：涉外民事关系法律适用法第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”（二）适用冲突规范的基本制度：1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为法律
4、适用法第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第13条：“ 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”2、反致（广义）反致（狭义）间接反致：丙乙甲乙甲直接反致：丙乙甲转致： 法律适用法第9条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” 3、外国法的查明： （1）查明义务法律适用法第10条第1款：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”（2）无法查明外国法时的解决方法法律适用法第10条第2款：“不能查明外国法律或者该国法律
5、没有规定的，适用中华人民共和国法律。”（3）最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第17、18条的补充规定：A、若外国法应由当事人查明，当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。B、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议，由法院审查认定。4、公共秩序保留： 民法通则第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”法律适用法第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”注意：根据新法优于旧法的原则，在涉外民事关系法律适用上，原则上不能再以公共秩序保留为
6、由排除国际惯例的适用。5、法律规避和（部分）强制性规定的直接适用：（1）法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第11条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”（2）（部分）强制性规定的直接适用：法律适用法第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。” 最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第10条：“ 有下列情形之一，涉及中华人
7、民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”（三）涉外民商事法律适用（涉港、澳、台参照适用）法律适用法的原则性规定：1、法律适用法的适用问题（最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第2-5条）：（1）法律适用法原则上没有溯及力，但若涉外法律关系发生时尚无法律适用的相关规定，可参
8、照适用法律适用法。（2）特别法优先于普通法：商事领域和知识产权领域法律适用的特别规定优先于法律适用法。（3）中国缔结或加入的民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用的效力，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。（4） 对涉外民商事争议的解决，中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。2、“意思自治原则”的运用（法律适用法第3条和最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第6-9条）（1）只有法律允许当事人意思自治的，当事人法律选择才有效，且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制。（2）当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前，各方当事人
9、援引相同法律且未提出法律适用异议的，视为已经达成意思自治。（3）国际条约（包括尚未对中国生效的）可以成为当事人意思自治的对象，但不得损害中国的社会公共利益，且不违反我国法律的强制性规定。3、“属人法”连结点的确定（1）“属人法”主要用于解决有关人的身份、能力、家庭关系以及继承等方面的民商事法律冲突。（2）不同国家属人法的连结点存在差异：欧洲大陆国家多采用本国法为属人法，而以英、美为代表的普通法系国家多采用住所地法为属人法。（3）我国法律适用法基本上确立了“经常居所地法”为属人法的基本连结点。（4）最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第15条：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连
10、续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”法律适用法的具体规定： 1、 权利能力和行为能力自然人法人基本原则经常居所地法登记地法例外自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地（经常居所地）法律特别提示：（1）自然人的属人法（宣告失踪、宣告死亡、人格权等）原则上均适用自然人的经常居所地法（2）经常居所地的认定：最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第15条：“自然人
11、在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。” 2、 时效、代理、信托法律适用：法律适用时效与基础法律关系的准据法一致代理意思自治优先适用代理行为地法；但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法信托意思自治优先信托财产所在地法或者信托关系发生地法3、物权法律适用基本原则不动产：物之所在地法动产：意思自治优先法律事实发生时物之所在地法例外船舶原则：旗国法；例外：优先权适用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登记国法民用航空器原则：登记国法例
12、外：优先权适用法院地法运输中动产意思自治优先运输目的地法有价证券权利实现地法或者最密切联系地法权利质权质权设立地法律4、债权法律适用（1）合同之债法律适用法律适用的顺序例外1、意思自治原则（1）与外资有关的合同：2007合同适用司法解释第8条（2）消费者合同：A、由消费者选择，且只能选择商品、服务提供地法；B、无选择，看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动：a有经营，适用消费者经常居所地法；b无经营，适用商品、服务提供地法。（3）劳动合同：A、不允许意思自治；B、原则上适用劳动者工作地法；C、例外：用人单位主营业地法（劳动者工作地难以确定）、劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律或者劳动
13、者工作地法2、最密切联系原则依“特征性履行原则”确定最密切联系地；17种合同最密切联系地：2007合同适用司法解释第5条2007合同适用司法解释第8条：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的
14、非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”2007年合同适用司法解释第5条：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律： （1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。（7）借款合同，适用贷款人住所地法。（8）保险合同，适用保险人住所地法。（9）融资租赁合
