2012.07+商法学二案例复习

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1、第二十二讲 商法课程总结,于维同教授,商 法 Commercail Law,本讲讲授的内容,课程总结 第一部分 公司法 第二部分 保险法 第三部分 证券法 第四部分 证券投资基金法 第五部分 破产法 第六部分 票据法,第一部分 公司法总结,一、重点名词部分 二、单项选择部分 三、多项选择部分 四、重点简述部分 五、重点论述部分 六、案例分析部分,第一部分 公司法案例 1,1A国有企业转换经营机制，与省外的B、C国有企业共同设立一股份有限公司，经省级人民政府批准，并经国务院证券管理部门同意后，成立募集小组，着手建立股份有限公司。该募集小组在清产核资，清理债权债务、界定产权、评估资产后，制作了公司

2、章程。将公司资本总额确定为6000万元，A、B、C作为发起人认购2000万元，其中A以其土地使用权和车间整体作价500万元（实际价为550万 ），B、C则以其所分别持有的商标权和专利技术共同作价1500万元，作为对新设公司的投资。 随后，募集小组制作招股说明书，进行公开募股；募股期间，A、B、C三家企业积极准备公司设立的各项工作，考虑到公司成立后扩大其产业的需要，经过协商，由募集小组以新设公司的名义向某机械厂定购一批生产设备，共计200万元，并向该机械厂承诺待股份有限公司一成立立即一次付清货款。,由于准备工作繁多，招股期满后，半个月后才主持召开创立大会，股东纷纷要求退股，另加算同期银行利息。该

3、机械厂则因货款迟迟不能给付，将A、B、C三企业诉至法院。 请根据新公司法回答下列问题： 1）A、B、C三企业在设立股份有限公司的过程中有哪些作法违反法律的规定？ 2）募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同是否有效？该合同的法律后果应由谁承担？ 3）本例中，如该股份有限公司未能成立，A，B，C三企业应承担哪些责任？如何承担？,答： 1）该股份有限公司在设立过程中违反法律规定的有： 作为发起人，仅认购2000万元的股份。少于法定发起人须认购股份总额6000万元的35，即2100万。 发起人全部是非货币出资，没有达到公司法规定的货币出资金额不得低于公司注册资本的30的规定。 将国有资产低价

4、折股：实价为550万，折股500万元。 2）合同有效。如果该公司成立，则合同的法律效果由成立后的公司承担，如果公司不能成立，则该合同的法律效果由发起人承担。 3）如公司不能成立，发起人ABC应对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；对认股人巳缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。,公司法案例 2,2某实业公司与王某签订承包协议由王某承包该公司在甲市设立的分公司，该分公司独立核算，作为一个独立的经济实体，法人代表为王某。实业公司为王某提供了办公地点和经营的一些合法手续。承包后，王某以某实业公司的名义与某物资供应公司签订了提供铁金粉一万吨、总价款2000万元的供货合同。合同订立

5、后，王某找到实业公司办公室的李某搞到一张空白介绍信，私刻一枚实业公司的财务专用章，在某银行开设了账户。并通知物资供应公司将预付25万元汇入该账户。王某收到25万元之后，只供给价值8万元的货物，并退款5万元，余款提取后，即携款潜逃。,物资供应公司找到实业公司要求返还货款，实业公司说，王某是实行独立核算的经济实体的承包人，实业公司对王某私利账户的行为不知。且货款未交给公司，王某用欺诈手段订立的合同无效，与实业公司无关，王某的行为由其甲市分公司负责。据查，该分公司是一个空壳公司，无注册资金，也无任何财产偿还。 问： 1）甲市分公司与实业公司的关系是怎样的？为什么？ 2）王某与物质供应公司之间的合同是

6、否有效？为什么？ 3）物质供应公司是否有权要求实业公司承担责任？,答： 1）甲市分公司是实业公司的分公司。 理由：一是根据公司法第14条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担；二是公司法第6条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。根据公司法第23条的规定，股东出资达到法定资本最低限额。而在该案中，甲市分公司事实上没有自己独立的注册资本，不是独立的法人；三是王某与实业公司签订的承包协议，其实质是企业内

7、部不同部门之间有关核算的安排，对外不生效力。,2）合同有效。 理由是：开立账户、私刻公司财务章所用的公司介绍信由实业公司提供，物资公司的货款是打到因实业公司的行为而设立的账户上的，构成表见代理，应由实业公司负责。 3）物资供应公司有权要求实业公司承担责任。 根据公司法第14条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。所以，物资供应公司有权要求实业公司承担责任，以维护自己的合法权益。,公司法案例 3,3甲公司欲作为发起人募集设立一股份有限公司，其构想包括：1）7个发起人中有4个住所地在境外的发起人，这为公司的国际化打下良好的基础；2）公司的注册资本是8000万元，其

8、中7个发起人认购2500万元，由于公司所选项目有非常好的发展前景，其余的5500万元向社会公开募集；3）由于是募集设立的股份有限公司，因此所有的出资必须是货币；4）认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款；5）创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间；6）如果公司不能设立，发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任。 问：甲公司拟定的构想中哪些不符合法律规定？,答： 1）发起人在中国境内有住所没有超过半数以上。 根据公司法第79条：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上在中国境内有住所。”而本案设立中的公司7个发起人中只

9、有3个在中国境内有住所，没有超过半数。 2）在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35，即发起人至少需认购800035=2800万元，向社会发行至多80002800=5200万元。本案中发起人仅认购2500万元，向社会募集5500万元的行为是错误的。 3）所有的出资必须是货币不符合法律规定。发起人除可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价出资。,4）认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款是不符合法律规定。 认股人缴纳股款后，如有未按期募足股份，发起人、认股人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司的情形之一，有权要求发起人

10、返还所缴股款，并加算银行同期存款利息。 5）创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开的时间不符合法律规定。公司法规定，创立大会应在资本募集完成之日起的30日内召开公司创立大会。 6）如果公司不能设立，缴足股款的认股人不承担相应的法律责任，而公司发起人则应承担相应的法律责任。根据公司法的规定，公司发起人对因设立行为所产生的债务负赔偿责任，对未按期召开创立大会导致公司未能成立对认股人负返还股款和银行同期利息的连带责任。,公司法案例 4,甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。其

11、后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50的股份，名义上仍由丙公司持有40，其余10由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述1000万的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50、40和10股权；注册资本仍为2000万元

12、。,丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司先还则付款。” 2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由

13、申报债权，并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。,问： （1）丁公司的设立是否有效？为什么？ （2）丙退出丁公司的做法是否合法？为什么？ （3）丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效？为什么？ （4）陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权？为什么？ （5）B银行和乙公司的请求是否应当支持？为什么？ （6）各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可向谁追索？他们各自应承担什么责任？,答： （1）丁公司的设立有效。 甲公司以未取得所有权之楼房出资，仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，但不影响公司设立的效力。 （2）丙退出丁公司的做法不合法。其行为实为抽逃出

14、资。 对抽逃出资公司法第36条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司。违反了上述规定。 （3）丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议无效。 该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。根据公司法第16条的规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，须经股东会决议，并且甲公司不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议不符合法律规定，因而是无效的。,（4）陈某的申报构成破产债权，贾某的申报不构成破产债权。 丁公司对汇票的保证有效，票据法第48条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不

15、影响对汇票的保证责任。因此陈某在丁公司破产时，申报的票据债权构成破产债权，陈某对丁公司享有票据追索权；大满公司作为付款人承兑附有条件实为拒绝承兑；贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，作为股东的出资不能申报为破产债权。 （5）B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿；乙公司享有取回权，其请求应当支持。 丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，因此B银行不享有担保物权，无权优先受偿；乙公司仍是A楼房的产权人，故可依法取回该楼房。,（6）债权人还可向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。 甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人

16、承担连带责任；某会计师事务所应在其虚假验资的范围内承担责任。 公司法第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”甲公司以其不享有所有权的楼房作为出资，构成虚假出资。 公司法规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”丙公司退出公司的约定和事实的行为，实际上是抽逃出资行为。甲公司的虚假出资行为和丙公司的抽逃出资行为实际上使丁公司2000万的注册资本只是纸面上的数字而已，甲和丙滥用公司独立人格和股东有限责任，严重损害了公司债权人的利益，应对公司债权人承担连带责任。,公司法第208条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。据此，该会计师事务所应在其虚假验资的范围内承担责任。