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1、 2009年国家司法考试论述题授课讲义（提纲）【授课说明】本部分提纲适用于七、八月份时间的复习。九月初我们会从下面的专题中最后总结三个左右的专题，供冲刺之用，听课学员可届时将获得相关内容。本提纲的内容（含音频）谢绝上网。感谢大家的合作，并祝考试成功！【内容提示】论述题考什么？考法学基本理论与各种现实材料的综合运用，从而超越对具体制度的考察。这种法律与现实的综合可以表现为（一）“从政治看法律”。包含社会主义法治理念（二）“从社会看法律”。包含法与道德、法与习惯、法与科技（三）“从自身看法律”。包含法的要素、法的内容、法的作用、法律适用（四）“从价值看法律”。包含法的价值可以说，司法考试的论述题不
2、可能超出这四大部分来命题，从而我们可以在“科学发展观”的指引下，科学的预测考试的基本内容。 第一部分：从政治看法律专题一 社会主义法治理念（一）社会主义法治理念的基本理论1、法治的基本概念通过法律使权力和权利得到合理配置的社会状态2、社会主义法治的特点党的领导、依法治国、人民当家作主的有机统一3、社会主义法治理念的特点（1） 政治性：以社会主义民主为前提和基础（2） 人民性：根本目标是实现好、维护好、发展好最广大人民的利益；人民是法治的主体，是法治建设的重要参与者和推动力（3） 科学性：以马克思主义为指导；坚持从中国实际出发（4） 开放性4、社会主义法治理念的本质属性：三个至上（1）党的事业就
3、是维护好、发展好人民利益（2）中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律（3）人民利益就是宪法和法律的最高价值。（4）共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。（二）社会主义法治理念的基本内容1、依法治国（1） 地位：核心内容（2） 内容 人民民主 法制完备 树立宪法法律权威 权力制约2、执法为民（1） 地位：本质特征（2） 内容 以人为本：执法权本质 保障人权：执法目的 文明执法：执法手段3、公平正义（1）地位：价值追求（2）内容 法律面前人人平等 合法合理 程序正当 及时高效4、党的领导【无考点】5、服务大局（1）地位：核心内容（2）内容
4、实现“法律效果、社会效果与政治效果”的统一（三）社会主义法治理念的基本运用1、 立法中的运用：（1） 执法为民要求民主立法（2） 公平正义要求科学立法2、 执法中的运用：（1） 依法治国是执法的基础和前提 法律保留 法律优先（2） 执法为民是执法的本质要求： 执法目的 执法手段与方式（3） 公平正义是执法的重要要求（4） 服务大局是执法的必须考虑3、 司法中的运用：（1）运用科学发展观的根本方法实现“三个效果的统一” 法律效果是首要标准：公平正义的要求a 做到实体公正与程序公正的兼顾b 做到个案公平与普遍正义的兼顾c 做到形式公平与实质公平的兼顾 政治效果是根本保障：党的领导、服务大局的要求a
5、 做到坚持党的领导与依法对立行使职权的兼顾b 做到推动发展与保障民生、维护稳定的兼顾 社会效果是最终目标：执法为民的要求a 做到依法判决与诉讼调解的兼顾b 做到依法审判与接受监督的兼顾c 做到坚持专业性与坚持群众路线（人民性）的兼顾d 做到坚持法理、情理与道理的兼顾（2）社会主义法治理念运用中的“古今”与“中外”资源 我国司法体制的优越性a本质上：坚持党的领导、人民当家作主与依法治国的统一b 来源上：来于人民、属于人民c 配置上：四大权力互相制约与配合d 行使上：独立行使职权与接受监督相结合 中外法律文化比较a国家利益与私人利益相统一VS私人利益至上b礼治、德治与法治相统一VS法治作为主流社会
6、控制手段c情、理、法相统一VS以法律本身为思考重心d法律效果与社会效果相统一VS法律效果为追求目标 社会主义法治建设中的动力与路径动力：以政府推进为主，以社会演进为辅理由：a 政府推进为主符合我国的国情b 政府推进能够减少法治建设的风险与成本c 政府推进能够巩固法治建设的成果路径：统筹兼顾、以我为主理由：a 法律移植符合全球化的要求b 法律移植有利于迅速完善本国的法律体系c 法律移植有利于为创新提供标本d 本土资源有利于调动法制建设的积极性与创造性e 本土资源有利于增进制度的适应能力（3） 社会主义法治理念与司法工作的主题【司法便民】 加强诉讼服务（建立诉讼服务大厅、上门立案、就地巡回办案等）
7、 简化诉讼程序（简化立案审理程序、建立速裁调解庭等） 为实现实质正义加大法官调取证据力度 加强司法公开（裁判文书查询、特殊案件举行听证等） 加强裁判文书写作（通俗、讲理、准确） 加强诉讼风险提示与诉讼权利义务告知 第二部分：从社会看法律专题二：法与道德（一）马克思主义法律观的基本认识始终坚持法与社会现象相互联系、相互作用的原理，使各种社会现象共同为国家的发展服务。（二）法与道德的基本理论1、 西方法与道德关系的两大基本流派（1）自然法学派基本主张 结合命题：法与道德在概念上有必然联系 无效命题：没有道德基础的法律没有效力，不是法律（2）法律实证主义学派基本主张 分离命题：法与道德在概念上没有必
8、然联系 有效命题：没有道德基础的法律有效力，仍然是法律2、马克思主义法律观下法与道德的关系（1）法与道德的联系 内容上：很多时候法律的内容来自于道德。 效力上：完全违背基本道德的法律很难维持其效力，而违背法律的道德也会面临被改造或否定的命运。 实施上：法与道德互相实现 （2）法与道德的区别 起源上的区别 法主要来自国家的强制规定，道德则来自社会的自发演进 对象上的区别：法主要规范人的行为，道德则可以约束人的思想与观念 起作用方式上的区别：法主要依靠国家的强制力作为实施后盾，以制裁为主要模式；道德更多依靠社会舆论与社会压力，以自律为主要模式3、如何分析法律的道德基础问题（1） 法的成立与生效不以
9、道德为基础（2）然而，法应该接受道德的影响（3）对于不道德的法律，我们应该坚持法律本身的标准加以完善和修改4、如何分析道德的法律强制问题（1）合法性分析：道德是否符合法律的基本要求（2）可行性分析：道德上升为法律是否可行 性质上是否可以强制。一般来说私人道德，只涉及到思想与观念的道德是不能法律强制的（如08年题）；公共道德，涉及到人与人行为的是可以法律强制的。 强制的成本与收益：法律强制会不会引起新的社会问题，能不能有效的取得成效。 有没有更好的替代性手段：除去法律，有没有其他的手段来实现该道德，包括社会激励、政府弘扬、舆论倡导、个人教化等等5、如何分析法律与道德冲突的问题（1）法律定性要运用
10、部门法的知识分析法律上的权利和义务（2）道德定量 专题三 法与习惯（一） 习惯与国家法的关系问题（1） 定义：非正式立法机关制定的、在社会生活中具有实际行为约束力的社会规范。（2） 特点： 在起源上来自于民间的自发秩序 在内容上可能与国家法不完全符合 在效力上对国家法构成一定的冲击（2） 习惯对法律的正面作用 习惯在起源上影响着法律 习惯能够增强法律的可接受性 习惯能够完善法律本身（3）民间法对国家法的负面作用 形成亚秩序，构成权威的失落，降低法律的实际效力 造成人民规避法律的借口和契机 减弱了法律移风易俗、控制社会的效果（4）如何妥善处理习惯与国家法的关系 大胆改造 小心否定（习惯严重侵犯人
11、权、习惯严重违反法律的规定、习惯明显落后于时代） 增强互动与交流（二）习惯在司法中的作用（1） 英美法系通过判例成为正式的法的渊源，成为法官裁判的根据；（2） 大陆法系通过弥补制定法的不足和漏洞，成为法官裁判的根据；（3） 增强法官裁判的理由，增强裁判结论的说服力专题四 法与科技（一）法与科技的一般关系1、科技是法律发展的动力也是制约2、科技是法律既保护也约束的对象（1）科技伦理需要符合法律要求（2）科技创新需要法律的支持（二）法与科技关系中的热点问题1、如何看待科技对法律技术的影响2、如何看待法律对科技风险的防范（1） 立法应该具有前瞻性和敏感性（2） 执法应该具有积极性（3） 司法应该保持
12、宽容和严格的平衡 第三部分：从自身看法律专题五 法的要素之法律原则（一） 法律原则的一般理论1、定义：为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范2、特征【与法律规则相比】： 调整方式不同 法律原则没有直接设定具体的权利和义务，只是指出了权利和义务的大体方向 适用范围不同 法律原则能在更广阔的范围内发挥功能 适用方式不同 法律原则以权衡的方式发生作用，而不是“全有或全无的方式”。出正当程序原则、权利保障原则、权力制约原则等等。4、法律原则的三大功能（1）指导功能：法律原则在法律规则适用中为其提供“一般的法律思想”（2）评价功能：对法律规则乃至整个法律体系是否有效、是否正确（3
13、）裁判功能：直接作为规范标准用于案件的裁判过程。 （二）法律原则的适用 1、条件（1）“穷尽规则”。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。 （2）“实现个案正义”。假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要选择法律原则作为适用的标准。2、方式（1） 第一步：确定哪些原则可以在本案中适用；（2） 第二步： 权衡和比较这些原则在本案中的分量，并说明理由 （三）部门法重要原则举要1、行政法之合理性原则（比例原则）（1）适当性原则：所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。（2）必要性原则（最少侵害原则）
14、：在能达成法律目的各种方式中,应该选择对人民权利最小侵害的方式。强调柔性执法（3）均衡性原则（比例性原则）：行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须成比例或相称。2、行政法之权责统一原则（1）基本含义政府要积极作为提供公共服务，对于行为造成的损害后果要积极承担补偿或赔偿的责任，不能消极逃避和推诿。（2）理论基础 从行政与法律的关系看：防止权力的腐败与异化 从行政与人民的关系看：坚持执法为民（3）如何做到 健全更加明确的权利与责任分配体系 建立健全尤其是针对领导干部的行政问责制度（热点：“三鹿奶粉事件”、“躲猫猫事件”等） 加强社会对行政的监督力度（热点：网络对于权力腐败的监控）3、行政法之正当程序原则
