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1、民法立法和理论的若干问题来源：中国法学网 作者：梁慧星 日期：2013 年 12 月 18 日 浏览：315梁老师：谢谢同学们、老师们，很高兴第一次来到北理工良乡校区。今天的讲座，付俊伟老师和我商量采取什么形式呢？主要是交流式的、对话式的形式。同学们有什么问题都可以提问，这个提问范围，可以绕着民法的立法、理论、实务、学习都可以，我知道的我会现场回答，还可以现场讨论。付俊伟老师提了几个问题，所以我把他提的几个问题先讲一下，同学们有什么问题可以先准备着。这大概需要一个小时的时间，我先把他提的问题做个交代，然后我们互动交流。一、关于民法典的制定付俊伟老师首先提到了一个关于民法典的问题。关于制定民法典
2、的问题，这是中国最大的一个问题。同学们是否注意到，最近网上报导的民法学界召开的一些学术会议。其中有人就提到现在中央提出了实现中国梦，那我们民法学界提出制定中国民法典的梦，制定中国民法典的这个梦。如果中国不能制定一部现代化的民法典，那中国梦也不可能实现。要是仔细研究的话，其实有这样一个道理。但是民法典的这个题目比较大，我先做简单的交代。我们中国的民法典的制定，在历史上有好几次，同学们在教科书上可以看到。改革开放后民法典的起草，要算第三次起草民法典，是 1979 年启动的。改革开放要发展经济，当时叫做商品经济，把国家的重心转移到经济建设上来，因此民法受到重视。所以，1979 年，全国人大法制委员会
3、成立民法起草小组，开始起草民法典。民法起草工作进行到 1982 年的时候，已经草拟了第四个草案，称为民法草案第四稿。当时的七届全国人大常委会委员长彭真同志就注意到一个问题：改革开放刚刚开始，社会生活中的各种关系都在变动当中，怎么可能一下子制定一部完整的民法典呢？他提出一个重要问题。因此，全国人大委员长彭真同志决定，暂停民法典的起草，改为先制定民事单行法，什么领域、什么样的关系比较成熟，就先制定这个领域的法律，叫做民事单行法。等到将来条件具备的时候，再制定民法典，编纂民法典。所以说，中华人民共和国第三次民法典的起草，到了 1982 年的时候，民法典起草工作暂停，全国人大法制委员会民法起草小组解散
4、，改为制定民事单行法。这就是后来的三个合同法-经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法，还有继承法，还包括婚姻法。改为分别制定单行法之后，到 1985 年又发现一个重要的问题，就是民事生活领域中的共同制度和基本制度，例如民事主体、法人、法律行为、时效、代理等，这些制度不可能由单行法分别规定。因此，到了 1985 年的时候，立法机关决定制定民事法律中的最基本的法律制度、法律规则，这些制度通常应该规定在民法典的总则部分。于是开始民法通则的起草。民法通则于 1986 年颁布，规定民法基本原则、民事主体、法律行为，规定代理、时效、期间期日等属于民法典总则的内容，还规定了一些属于民法典分则的内容，如所有权
5、、债权、民事责任等。民法通则制定后，仍然沿着制定单行法的道路继续前进。但是，马上又发生一个问题，在我们开始由计划经济体制向市场经济体制转轨的时候，先后制定了三个合同法，形成合同法的三足鼎立局面，显然不利于建立一个市场经济的完整的法律体系。三个合同法的起草单位不一样，起草的时间不一样，以致于基本原则、基本制度、价值取向都不一致。中国要发展现代化的市场经济，要求建立统一的大市场、建立统一的法律制度，首先要统一市场交易规则即合同法。于是在 90 年代初，提出了三个合同法的统一的问题。三个合同法的统一，即制定统一合同法，在 19 九十三年提上日程，于 1999 年通过。合同法的统一提上日程的时候，当时
6、的立法机关注意到了，发展市场经济要求建立现代担保制度。这就是担保法的制定，在统一合同法完成之前，制定了担保法。除了这个合同法的统一、担保法的制定之外，还有物权的问题呢？所有权、用益物权、担保物权？这些个问题怎么办呢？当时立法机关在决定起草统一合同法、担保法的时候，已经考虑到要制定物权法。就是沿着 1982 年决定的分别制定单行法的这个思路，统一合同法的制定、担保法的制定、物权法的制定都列入日程，沿着分别制定单行法的思路往前进。到了 1999 年，统一合同法颁布，紧接着就应该是物权法。当时已经开始准备物权法的草案。当时预想物权法在 2003 年通过。但这个时候中国发生一个重大的历史事件，就是加入
7、世贸组织。中国加入世贸组织，加入世贸组织的文件中就有一条，要求完善国内法律制度。当时的九届全国人大常委会的委员长是李鹏同志，李鹏同志受到中国加入世贸组织要求完善国内法律制度的刺激，就提出一个问题：尽快制定民法典。这样就又把民法典的制定提上了日程。这就是在 2002 年 1 月，李鹏委员长决定尽快颁布民法典，民事立法由分别制定民事单行法，重新回到制定民法典的道路上来。2002 年 1 月，立法机关采取分别委托学者起草的办法，在 2002 年中，分别提出各编的草案，由法工委编成民法典草案，经过 9 月的民法专家讨论会讨论修改，形成正式法律案，在 2002 年 12 月提到九届全国人大常委会进行了第
8、一次审议。2002 年是九届全国人大最后一年，全国人大面临换届，第九届要结束，李鹏委员长并没有要求民法典马上要通过，他说的是加快民法典的起草，在九届人大的任内完成民法典草案起草，并且在九届全国人大常委会审议一次。 中华人民共和国民法草案 ，于 2002 年 12 月经过全国人大常委会第一次审议之后，在新闻媒体公布征求意见，叫做中华人民共和国民法草案征求意见稿 。我们现在的教科书，我们学者讨论，说到民法典制定，提到的就是这个草案。按照当时的考虑，全国人大换届后，就是第十届全国人大，第十届全国人大常委会就应当继续进行第二次审议、第三次审议，直至最后提交全国人大大会通过民法典。但是，到 2003 年
9、 6 月，十届全国人大常委会开会讨论民法典问题的时候，突然注意到一个重大的、过去没有想到的问题。什么问题呢？就是一部一千多条的法律草案，在全国人大常委会、在全国人大难于审议。因为我们的全国人大常委会两个月开一次，每一次会议的时间是一周或是稍多一点。而一周的会议时间，全国人大常委一百五十多人，全国人大常委会组成人员，包括委员长、副委员长、秘书长、常委，进行分组审议。且不说每次常委会会议还有许多别的法律案、决定案要审议，仅一周的时间要审议一千多个条文，这就是很大的难题。更何况民法草案上的这些法律制度、这些法律概念，对常委们都是陌生的，要弄懂就不容易，怎么可能在一周会议时间的常委会会议上审议完成？这
10、是过去没有注意到的问题。于是，2003 年 6 月十届全国人大常委会又做出了一个决定，这个决定就是：再次回到分别制定单行法的道路。又把审议一次的民法典草案搁置下来，还是回到原来分别制定单行法的那条道路。按照决定，先制定物权法，物权法制定了以后再制定侵权法，再制定涉外民事关系法律适用法。什么时候制定民法典，则到这些民事单行法制定后再说。所以，2003 年停止民法典草案的审议，又回到了制定单行法的道路。2003 年，物权法已经有了比较完整的草案，当时设想用不了多长时间即可完成，没有料到 2005 年发生了所谓物权法违宪的意识形态争论。中国思想界在 2004 年开始了左派右派的争论。2005 年，因
11、为物权法草案的公布征求意见，反对改革的人马上就把物权法草案作为突破口，抨击物权法草案违宪，照抄资产阶级的法律等等。进一步提出，物权法是保护富人的利益。物权法是保护富人的利益还是穷人的利益？很多人认为物权法是保护富人的利益，因为穷人哪有什么财产可以保护呢？还进一步提出所谓清算原罪的口号。所谓清算原罪，就是清算先富起来的人的原罪。先清算原罪，然后才能讨论制定物权法和保护私有财产问题。当时中国社会围绕着物权法发生意识形态的争论，这个争论推迟了物权法的出台。这个争论事关重大，从 2005 年秋开始争论，最后一直到 2007 年，物权法才获得通过。物权法经过七次审议最终获得通过，在中国开创了先例。最后是
12、由中共中央政治局常委会会议专门讨论物权法草案，就几个重大争论问题作出决定。即，物权法要不要坚持平等保护的原则？物权法是不是违宪？物权法制定之前需不需要清算所谓原罪？最后常委会对这几个问题作出了决定。社会主义市场经济要求对各种市场主体平等保护，对公有财产、私有财产平等保护，物权法一定要坚持平等保护原则。所谓清算原罪是错误的。我们的改革开放允许一部分人先富起来，常委会讨论分析说,这些先富起来的企业家、先富起来的人，他们绝大多数是勤劳致富、合法致富，即使少数人有违法行为，对违法行为的制裁，要遵循刑法、刑事诉讼法的规定，绝对不应该采用所谓清算原罪的运动方式来处理。中共中央政治局常委会就这些重大争论问题
13、作出决定，为物权法的颁布铺平了道路，并且采取各种措施保障物权法的通过。当时全国人大常委会做了很多工作，把物权法草案发到各省市，各个省市组织全国人大代表预先学习，人大常委会派一些干部下去进行讲解，目的是要保障物权法草案的通过。当时为了反对物权法，社会上左的势力组织了几千人的签名，搞所谓上书，采取了各种各样的手段，最后没有能够成功，没有能够阻挡物权法的通过。所以说物权法的颁布，在中国是一个非常重大的事情。物权法在 2007 年颁布以后，紧接着就是侵权责任法，侵权责任法于 2009 年通过。二、侵权责任法何以由全国人大常委会通过说到侵权责任法，付俊伟老师提的问题当中有一个说侵权责任法是基本法，为什么
14、在人大常委会通过？这就说到我们的立法体制，涉及我们的立法法。按照立法法的规定，基本法应该由全国人大大会通过，基本法以外的法律，可以由全国人大常委会通过。立法法是这样规定的。因此，侵权责任法在审议的过程中，有好些学者、常委也提出这个问题，按照立法法，侵权责任法应该在全国人大大会通过。当时提这个问题，虽然立法法上说到基本法和非基本法，但什么是基本法？以什么为标准？立法法并没有加以明确。说到底，什么是基本法，是没有统一划分标准的。我们说，民法典当然是基本法，那民法典上的每一个部分因此就是基本法吗？这也不好说。当时在法律委员会会议上，主任委员胡康生同志在回答这个问题时讲到，中国的立法法刚颁布不久，一个
15、日本的法学代表团访问中国、访问全国人大常委会。日本教授问：你们的立法法说到基本法，什么是基本法？当时难于回答，实际上什么是基本法，什么不是基本法，没有明确的、公认的标准说。因此，侵权责任法在常委会通过，涉外民事关系法律适用法仍然是常委会通过。这涉及到我们的立法体制，我们过去理解的是全国人大行使立法权，现在看来是全国人大及其常委会行使立法权。立法法上虽然有基本法与非基本法的划分，但在实践中难以明确区分，更重要的是实践。我们的全国人大一年开一次大会，全国人大代表近三千人，开一次大会是十天左右，换届的话是十二天，短的是九天。十天左右,三千人开会，这样的会议能够审议几个法律案呢？能够审议几个法律文件呢
16、？凡是基本法都要全国人大大会审议通过，实在做不到。我们看到，不仅侵权责任法是常委会审议通过的，民事诉讼法照样是常委会通过的。但刑事诉讼法又是全国人大大会通过的，应当说刑事诉讼法是基本法，那民事诉讼法当然也是基本法，那为什么民事诉讼法又是常委会通过呢？可以说，这是一个实用主义的态度，实际上就是一个现实问题，基本法不可能都由全国人大大会通过。全国人大大会只开十天，三千个代表，讨论不了如此多的法律案。这里要注意到，我们的全国人大是立法机关，但和国外的议会不一样，别人的议会会议时间长，一开就是一个月、两个月、三个月，人家的议会议员人数少。我们的议会，即我们的全国人大，开会就十天、九天或者十二天，审议不了多少法律案，更何况还有许许多多重大议案要讨论、要审议。因此，不得不采取现实主义的态度，大量的法律由常委会审议通过。我们在这个问题上不能死抠概念，不能那么教条，要面对现实。因此，我们的立法体制就是，全国人大及其常委会行使立法权，与宪法上的规定是一致的。我们有好多法律是常委会审议通过的，也有好多法律是全国人大大会通
