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1、合同法与合同管理讲义一、开题：中国的法律体系和合同法1、民法（平等主体、民法通则和民法典）、合同法（有名合同）、劳动合同、行政合同中国的各级法院一般都设立民庭、刑庭、行政庭这几个主要的业务庭，相应的对应民法、刑法和行政法这三个主要的法律部门。当然民法、刑法和行政法是实体法，还有民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法，实体法是解决谁对谁错的问题，诉讼法解决如何立案、开庭等等的程序问题。民法是调整平等主体之间的财产和人身关系的。合同法属于民法中一部分，违反合同法叫违约，民事案件多数可以分为违约之诉和侵权之诉。侵权之诉如伤害案件等，有些即可是违约之诉，也可以是侵权之诉，如乘坐出租车时发生交通事
2、故受伤。法院在开庭时会要求明确按照违约还是侵权主张权利。一般民二庭受理合同纠纷即违约之诉，民一庭受理侵权之诉，但建筑房地产土地纠纷全部由民一庭审理。身份关系的合同如婚约、收养合同，行政合同、劳动合同不是合同法的调整范畴。2、法律、行政法规、规章、司法解释按照效力等级，法又分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释、国际条约、自治条例和单行条例、特别行政区法律等等。行政法规是指国务院制定的规范性文件。规章包括国务院各部委的部门规章和地方政府规章。最高人民法院的司法解释对法院审判有约束力，在司法实践中具有重要的地位和作用，如关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等。二、合同审
3、查和管理的重点1、违约责任条款包括赔偿损失（利息）、违约金、定金、解除或者继续履行合同。避免使用“罚款”、“处罚”等不对等的词语。要审查是否能够根据合同约定计算出来具体数额，是否对本方不公平。举例，建设工程施工合同尾款拖欠，如果按照合同总金额的一定比例承担利息对甲方就极不公平，和烟建合同中就曾经出现过。违约金和定金不能同时适用。定金必须用宝盖头的“定”，订金、保证金等起不到定金的效果。2、管辖仲裁、劳动争议仲裁、诉讼、买卖合同、建设工程施工合同、级别管辖合同约定仲裁的法院不受理。现在临沂有临沂仲裁委员会，没有“市”，仲裁条款必须指明到哪一个仲裁委员会仲裁，否则是无效的，和没有仲裁条款一样由法院
4、受理。“起诉或者仲裁”也是无效的，如果这样表述也不能仲裁，只能起诉。仲裁一裁终裁，能选择一个仲裁员。劳动争议的案件只能先由劳动争议仲裁委员会先行处理，对结果不服才能到法院起诉。对于合同纠纷的诉讼管辖，约定优先于法定，就是说有约定按照约定，没有约定按照法定即原告可以选择在被告所在地或者合同履行地法院起诉。注意买卖合同和承揽合同的合同履行地不一样。建设工程合同意施工行为地为合同履行地。级别管辖的规定是指对于一审，山东省规定临沂50万以下的有基层法院（乡镇法庭是基层法院的派出机构）一审，50万以上的由中级法院一审，3000万以上民事案件由省高院一审。级别管辖无权约定，所以避免“由兰山区人民法院管辖”
5、等提法。3、时效一般诉讼时效、最长诉讼时效、中断、中止、租赁、人身伤害等特殊一般诉讼时效为2年，从知道或者应当知道权利被侵害时计算。租赁、人身伤害的诉讼时效为1年。对于欠款纠纷没有写明还款日期的，山东省高级法院意见是从主张之日起计算。中国的法院审判实践上比较重实质，往往对时效中断审查较宽松。最长诉讼时效为20年，自权利被侵害之日起计算。诉讼时效的中断是指提出要求或者对方承诺还款，实践中哪些行为可以引起诉讼时效的中断？要求重新出具欠条、在催款通知书上签字、寄发催款通知书并留存邮寄存根、报纸公告等。中止是指最后半年内因为特殊事由不能起诉，实践中极少发生。如果过了时效，仍然可以起诉，法院也受理，但会
6、驳回诉讼请求。驳回诉讼请求和驳回起诉的不同之处：不符合民事诉讼法108条之规定则驳回起诉。4、证据合同质量很高，避免不了一方或者双方不按照合同履行，这时就产生了纠纷，产生纠纷怎么办？要搜集证据。合同包括合同书、补充协议、附件（图纸、招标投标文件、签证、工作联系单、监理资料等），除此外，还要收集来往信函、电子邮件、会议纪要、有具体内容的意向书、付款的证据等。合同是不是有可操作性，关键看能否在执行过程中取得证据。合同中要对是否违约以及违约后如何处理建立识别体系，否则无法举证，受损害方难以获得赔偿。履行合同的同时，一定要有证据，要想到发生纠纷时拿出对自己有利的履行合同的证据。例如我们开发票给人家，一
7、定要拿回钱，否则要拿回对方写的收到发票的收到条。付款给人家，对方给了一个帐户，户名不是合同签订人，就不能往上打款。除非合同上的权利人给予指示，并且用书面指示等我们可以保存为证据的方式。电话指示不行，录音也可以，但是鉴定费时费钱，有时不能鉴定，一般不应采用。5、签字和盖章问题先说“双方签字盖章之日起生效”，如果是个人，最好签字，加摁手印更好；如果是单位，即使不盖章，只有法定代表人的签字也有效，盖了公章，没有任何人的签字也有效，没有盖公章，如果签字人持有单位的授权委托书签字也有效。盖章过程我们看不到，可能冒出来真章假章的问题，那么保险起见，签字人如果不是法定代表人，则应持有单位的授权委托书。如果多
8、页合同，记得要盖骑缝章。7、避免产生歧义、格式合同例子：借条1万元，过了一段时间写“还欠款2000元”，发生纠纷，产生歧义。特别是格式合同，更要避免歧义，法律规定，如果格式合同的条款有两种解释，则应作出不利于提供格式条款一方的解释。8、主体资格的审查合同当事人的民事主体资格问题，法人、自然人、其他组织，要看营业执照。资质问题，建设工程施工合同必须要有相应资质，否则导致合同无效。无效和有效的区别：对工伤事故承担连带责任，违约条款也无效。三、合同法基本知识1、合同法的原则：平等、自愿、公平、诚实信用、合法、鼓励交易。合同的一般条款：当事人的名称或姓名和住所、标的、数量、质量、价款或酬金、履行期限地
9、点和方式、违约责任、解决争议的办法。2、合同的要约、承诺、要约邀请（招投标、房地产广告）要约是希望与他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约邀请：希望潜在的合同相对方向自己发出“内容明确的订立合同的意思表示”。招标公告或者投标邀请书就是要约邀请，投标文件就是要约、中标通知书是承诺。3、合同的效力经过要约、承诺，当事人就合同条款达成合意，合同即成立。合同生效的要件：缔约人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，合同内容合法。实践性合同还要交付标的物，附条件合同还应条件成就。法律、行政法规规定办理审批、登记手续后生效的，依其规定。例如商品房买卖合同未经备案和发放房产证，仍然有效
10、。无效合同包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。注意违反建设部行政规章并不因此无效，如违反禁止垫资等规定的合同条款有效。无效合同和可变更可撤销的合同区别：无效合同法院主动审查。可变更可撤销的合同包括：重大误解、显失公平（签订合同时为显失公平，签订合同后环境、市场发生不可预见的变故使合同明显不公平叫情势变更）、欺诈胁迫、乘人之危。协商不成时必须通过诉讼或仲裁在1年内提出。效力待定合同：合同有瑕疵，是否有效尚未确定。有三种类型，一是限制行为能力人订立的合同，法定代理人追认
11、生效；二是无权代理人订立的合同，被代理人追认生效，但表见代理无需追认即生效，表见代理指相对人有理由认为行为人有代理权；三是无处分权人订立的合同，权利人追认或成为权利人生效，但按照善意取得制度买受人取得的权利不受影响。部分条款无效不影响其他部分的效力。无效和终止时的有效条款：合同无效时只有争议的解决方式有效；合同终止时争议的解决方式和清理清算条款有效。4、合同履行中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权同时履行抗辩权：当事人互负债务，未约定履行的先后顺序，则一方在对方未为对待给付之前，可以拒绝履行自己债务的权利。先履行抗辩权：当事人互负债务，约定了履行的先后顺序，则先履行一方未履行之前，后履
12、行一方可以拒绝履行自己债务的权利。不安抗辩权：先履行义务一方在有证据证明后履行义务一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后履行义务一方在对方终止履行后合理期限内提供担保的，先履行一方应恢复履行；后履行义务一方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，先履行义务一方可解除合同。5、合同的保全：代位权和撤销权（行使期限-）代位权：指债权人以自己的名义，代位行使债务人的债权。撤销权：针对债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，债权人可以请求法院撤销。债务人以明显不合理的低价转让财产，并且受让人知道该
13、情形的。行使期限1年、5年的规定。6、债权转让、债务转移、债权债务概括转让债权转让通知债务人即可，债务转让需要债权人同意。7、合同的终止解除、履行、抵消、提存、免除、混同8、违约责任先期违约（预期违约）当事人一方在合同约定的期限届满以前，明示或默示将来不能履行合同。违约责任的一般承担方式：继续履行、采取补救措施、赔偿损失违约金、定金、利息、损失之间的关系不可抗力：不能预见、不能避免、不能克服。正常下雨等不属于不可抗力。洪水、地震、战争、暴乱等属于。9、合同的担保保证、抵押、质押、留置、定金保证分为一般保证和连带责任保证。抵押：债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。质押：转移
14、动产或者权利的占有。留置：因保管、运输、承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。四、建设工程合同（以建设工程施工合同为例讲）（一）无效及其处理（资质问题、发包给无资质的单位或个人造成安全事故承担连带责任）中华人民共和国合同法第五十二条五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有60多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合合同法的立法本意，不利于维护合同稳定性，针对上述情况，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称解释）本着尽量维护合同的效力的原则，只
15、列举了五种合同无效的情形，加上合同法规定的情形，共计六种：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；4、承包人非法转包建设工程的；5、承包人违法分包建设工程的；6、合同法规定的其他合同无效的情形。合同法第五十二条规定的其他合同无效情形：（一）一方以欺诈、胁追的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益的。注意：违反建筑业法律、法规、规章规定的其他情形不能认定合同必然无效。由于解释坚持了尽量维护合同的效力的立法原则，所以，除上述明确列举的情形为无效合同外，其他情形将不再被法院认定为无效合同。在处理无效合同时，必须坚持以下原则和重视以下几个特殊问题：1、合同无效，但是工程验收合格的处理。这里“验收合格”，包括两种情况：建设工程经竣工一次验收合格和竣工后初验不合格，经修复后再验合格。根据解释2条的规定，施工合同无效，但经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，而不像原来以工程定额为标准，通过鉴定来确定建设工程的价值，避免了鉴定费的额外支出，减轻了承包商的负担。2、合同无效，工程验收不合格的处理。根据解释3条的规定，建设工程施工合同无效，建设工程竣
