2018年远程法考进阶阶段授课讲义-刑法-徐光华4.2

《2018年远程法考进阶阶段授课讲义-刑法-徐光华4.2》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2018年远程法考进阶阶段授课讲义-刑法-徐光华4.2（73页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、 全国服务热线：4006-1313-98 1 目录目录 专题一 刑法与刑法解释 . 3 一、刑法的渊源 . 3 二、刑法的性质与机能 . 3 三、刑法解释 . 4 专题二 客观不法要件 . 7 一、行为. 7 二、因果关系 . 11 专题三 罪过. 16 一、故意. 16 二、过失. 18 三、目的与动机 . 20 四、事实认识错误 . 21 专题四 故意犯罪的停止形态 . 25 一、犯罪预备 . 25 二、犯罪未遂 . 27 三、犯罪中止 . 29 专题五 共同犯罪 . 33 一、共同犯罪概述 . 33 三、不成立共同犯罪的情形 . 36 四、共同犯罪的形式 . 39 五、共同犯罪人的分类

2、和刑事责任 . 40 六、共同犯罪与身份 . 43 七、共同犯罪与认识错误 . 44 八、共同犯罪与犯罪停止形态 . 44 专题六 自首与立功 . 46 一、自首. 46 二、立功. 48 专题七 侵犯财产罪 . 50 一、抢劫罪. 51 二、盗窃罪. 56 三、诈骗罪. 59 四、抢夺罪. 63 五、侵占罪. 64 六、敲诈勒索罪 . 68 七、职务侵占罪 . 71 八、故意毁坏财物罪 . 71 九、挪用资金罪 . 71 十、挪用特定款物罪 . 72 十一、拒不支付劳动报酬罪 . 72 全国服务热线：4006-1313-98 2 2018 年法考进阶阶段刑法授课讲义 2018 年法考进阶阶

3、段刑法授课讲义 刑法学结构图 刑法学结构图 刑法的概念、性质、任务和机能、刑法解释 刑法概说 刑法的基本原则 刑法的适用范围：空间效力；时间效力 基础知识论 犯罪的概念 犯罪概说 犯罪的分类 犯罪论体系 客观违法（不法） ：行为主体、行为、行为对象 （犯罪构成 ） 结果、因果关系、 责任：责任年龄与能力、故意与过失、犯罪目的与动机、认识错误 违法性阻却事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺等 责任阻却事由：违法性认识的可能性、期待可能性 犯罪的未完成形态：犯罪预备、未遂、中止 犯罪论 特殊的犯罪构成 共同犯罪 总论 （论犯罪） 单位犯罪 实质的一罪：继续犯、想象竞合犯、结果加重犯 罪数论 法定的

4、一罪：结合犯、集合犯 处断的一罪：连续犯、吸收犯、牵连犯 刑罚的概念 刑罚概说 刑罚的目的 主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 刑罚论 刑罚的体系 （静态） 附加刑：罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境 量刑：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑 刑罚的运用 行刑：减刑、假释 （动态） 刑罚的消灭：时效、赦免 刑法分则的体系 第一部分：侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪 第二部分：侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪；破坏社会主义市场经济秩序罪；妨害社会管理秩序罪 第三部分：侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂；渎职罪；危害国家安全罪（略） ；危害国防利益罪（略） ；军人

5、 违反职责罪（略） 犯罪构成是采用三阶层还是四要件，与司法考试做题没有直接关系。 西法大考资 微信：xifadakaozi 全国服务热线：4006-1313-98 3 专题一专题一 刑法与刑法解释刑法与刑法解释 一、刑法的渊源 一、刑法的渊源 1、刑法典（含刑法修正案） 。 2、单行刑法。刑法典之外，独立地规定了犯罪与刑罚的法律。 3、附属刑法。某部法律的整体性质不是刑法，但是也附带了极少量的犯罪与刑罚的规定。例如， 产品质量 法中有关于生产、销售伪劣产品构成犯罪的规定。 4、变通规定。 注意问题：刑法中的“法定量刑情节”之“法定”必须是上述 4 种所规定的。刑法的渊源告诉了我们什么是 刑法

6、，因此，刑法中所规定的“法定量刑情节”、“罪刑法定原则”中的“法”就是上述的刑法，而不能是在 此之外的渊源。 刑法中所规定的“法定量刑情节”、“罪刑法定原则”中的“法”就是上述的刑法，而不能是在 此之外的渊源。例如，2009 年刑法试题中曾经问及，“入户盗窃”是否属于法定的从重处罚情节，“入户盗窃” 作为一种从重处罚情节并不是“法定”的，因为刑法刑法对此并没有规定。 再如，刑法第 238 条（非法拘禁罪）第 1 款规定，非法拘禁过程中具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。这一规定属于“刑法”的规定，属于“法定”从 重处罚情节（见 2011 年卷二 60）。 最高人民法院、最高人民检察院近年来采用案例

7、指导制度。对于“两高”发布的指导性案例，各级法院与检 察院在办理类似案例时应当参照。但是，这种做法只不过是与当前盛行的司法解释的另一种表述，而不是将指导 性案例作为刑法的渊源。另外，最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释，虽然在审判实践中具有法律效 力， 但仍然不属于刑法的渊源。 司法解释从来都不属于刑法的渊源， 因为司法解释仅是解释刑法条文的既有含义， 其不能创设新的罪刑规范。 二、刑法的性质与机能 二、刑法的性质与机能 （一）刑法区别于其它法律的特征： 1、特定性。2、广泛性。3、严厉性。4、刑法具有补充性。5、刑法是其它法律的保障法。 结论：刑法区别于其它法律的特征在于它的严厉性。这

8、也决定了，这么严厉的刑法，我们在适用的时候应结论：刑法区别于其它法律的特征在于它的严厉性。这也决定了，这么严厉的刑法，我们在适用的时候应 该非常慎重。该非常慎重。（这要求我们，一些形式上符合刑法规定的行为，如果实质上不具有严重危害性，不宜作为犯罪处 理） （二）刑法的机能 1、行为规制机能。2、法益“保护”机能。3、自由“保障”机能（人权保障机能） 。 结论：刑法最重要的机能是限制国家权力，防止国家突破法律的规定侵犯人权。 2008 年卷四第七题（本题 25 分） 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2” 。 两问均作答的，仅对书写在前

9、的答案评阅给分。 材料： 案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用 视频与多人共同进行“被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后 又撤回起诉。 案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“” ， “”对象 遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获 利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播

10、淫秽物品牟利罪判处方某 有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。 （案例来源： 刑法审判参考第 75 集） 刑法修正案是对刑法典内容的修改、补充、完善，即对立法的一种修改，所以，刑法修正案也是刑法典的内容之一。 目前我国的单行刑法只有全国人大常委会 1998 年 12 月 29 日颁布的 关于惩治骗购外汇、 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定 。 （该 决定创设骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪） 2015 年卷二 90D. 作为国家工作人员，在澳门赌博，应依属人管辖原则追究其赌博的刑事责任该选项错误，澳门地区不适用 大陆刑法典，

11、有其变通规定。在澳门赌博不构成犯罪。注意：属人管辖原则针对的是中国公民在国外犯罪，而澳门属于我国领域内， 澳门刑法仍然属于中国刑法的组成部分。 即便根据 2011 年的刑法修正案（八） ， “入户盗窃”被规定为盗窃罪的情形之一，属于“法定” ，但不是法定的“从重”情节。 西法大考资 微信：xifadakaozi 全国服务热线：4006-1313-98 4 关于上述两个网上 “” 案， 在司法机关处理过程中， 对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见： 第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某） ； 第二种意见认为应定聚众淫乱罪； 第三种意见认为“”不构成犯罪。

12、 问题： 根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“案的处理结果 三、刑法解释 三、刑法解释 （一）刑法解释的效力（依据效力进行的划分，即“谁”在解释刑法） 1立法解释（全国人大常委会） 。2司法解释（最高司法机关） 。3学理解释（专家学者） 。 *考点： （1）无论何种解释，其权力均是说明性的，可以进行扩大解释，不得进行类推解释。 （不得突破条文含义） （2）全国人大在“立法”时，其权力是创造性的；但在进行“立法解释”的时候，其权力是说明性的。 刑 法修正案是刑法典本身，是对刑法典伤筋动骨的修改，不是立法解释。 难点提示：难点提示：虽然是立法机关所做的立法解释，但其性质还是“解释” ，而不是造法，

13、解释时必须符合刑法 条文的含义，不能突破刑法条文的含义。立法机关在“立法”的时候的权力是很大的，例如，将曾经不是犯罪 的行为规定为犯罪行为，曾经是犯罪的行为现在进行新的立法不作为犯罪处理，在立法中作一些“法律拟制”型 的规定。但立法机关在进行“立法解释”时显然没有这么大的权力。立法：基建；立法解释：装修。再者， 立法与立法解释的程序也不一样。 （3）三种解释的效力：立法解释优于司法解释，司法解释优于学理解释，不是按时间的远近。学理解释没 有法律效力。 （4）立法解释、司法解释、学理解释只是解释的主体不同，不涉及具体的解释方法的问题。例如，将拐卖 妇女罪的对象“妇女”解释为包括男人在内，属于类推

14、解释方法，但即便是立法解释、司法解释作出了这一解释， 也不否认这一解释为“类推解释” 。 2008 年卷二 20立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律（刑法第 267 条第 2 款） 时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处” 。 当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。司法解释也具有法律效力，当司法解释 与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以， 立法解释可以进行扩大解释， 司法解释不得进行扩大解释。 关于上述四句话正误的判断， 下列哪一选项是正确的

15、？ （B） A第句正确，其它错误 B第句正确，其它错误 C第句正确，其它错误 D第句正确，其它错误 （二）刑法解释方法 1刑法解释方法分为两大类： （1）解释技巧（论理解释） ：平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、类推解释、比附、补 正解释。条文的适用方法 （2）解释理由：文理解释、体系解释、当然解释、历史解释、比较解释、目的解释。解释的参照事项 *“对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解 释理由，而解释理由是可以多样的。 例如，对刑法第 275 条（故意毁坏财物罪）的毁坏概念，不可能既作平义 解释，又作扩大解释；也不可能既作平义解释，又作缩小解释；更不可能既作扩大解释，又作缩小解释。解释者 采用哪一种解释技巧，是需要解释理由来支撑的” 。对一个用语作出一个解释，其支撑理由可以多种多样甚 至越多越好，但是解释技巧只能选择一种。解释技巧是结论的制造者，解释理由是结论的论证者。 上述两起案件，从形式上来看，均属于传播淫秽物品，但从实质上看，前者情节显著轻微，以犯罪论处并不妥当。刑法中的犯罪 不仅仅是形式上符合刑法规定，亦要求实质上还应具有严重的社会危害性。 当然，由于立法解释、司法解释权的主体是全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院，这些官方有权机关在作出解释时 一般都非常慎重，通常情形下，几乎不会做